چکیده:
عقد نکاح همانند سایر عقود معاوضی از قابلیت پذیرش هر گونه شرط جایز برخوردار است، با این تفاوت که نکاح از عقود خاص بهشمار میآید و برخی از آثار مترتب بر آن را باید تعبدا همانگونه که هست پذیرا شد. از جمله شروط متصور در ضمن عقد نکاح، شرط عدم رابطۀ جنسی است. برخی از محققان محترم در نوشتارهای خود جواز چنین شرطی را با عنوان تمکین حق است نه حکم، مطرح کردهاند. آنان برای اثبات سخن خود به دلایلی نیز تمسک جستهاند. نگارندگان مقالۀ حاضر با نقد دیدگاه مذکور بر این عقیدهاند که چنین شرطی در زندگی زناشویی از جمله صور شروط مغایر با مقتضای عقد نکاح است و از مصادیق تحریم مباح و سلب حق بهشمار میآید.
خلاصه ماشینی:
نتیجه اینکه اگر شرط ضمن عقد همۀ آثار یا اثر مطلوب برآمده از انشای عقد را نفی می کند، در حکم شرط مخالف با مقتضای عقد تلقی می شود؛ اما در آن فرضی که شرط ، منافی با آثار شرعی عقد باشد، برای تشخیص صحت این گونه شروط باید دلیلی را ملاحظه کرد که این اثر را بر عقد اثبات کرده است که آیا این مستفاد از این است که اثر از حقوق قابل اسقاط است یا اینکه حق نبوده ، بلکه حکم شرعی است ؟ چنانچه این اثر از نوع اول (حق ) باشد، در اشتراط عدم این اثر از عقد هیچ اشکال و منعی وجود ندارد و در واقع به این بازگشت می کند که مشروط له حق خود را ساقط کرده باشد، مثل شرط عدم خیار حیوان در عقد بیع و اسقاط حق مضاجعه در عقد نکاح ؛ اما در صورتی که این اثر از قبیل نوع دوم (حکم ) باشد، اشتراط عدم آن در واقع از مصادیق و موارد مخالفت با کتاب و سنت خواهد بود.
نتیجه اینکه بر اساس ملاک ابرازی مرحوم نایینی ، ملاک در تشخیص مقتضای ذات عقد، احراز مدلول مطابقی عقد، با توجه به ارادٔە مشترک متعاقدین است (نایینی ، ١٣٧٣، ج ٢: ١١٢ـ١١٤)؛ یعنی آنچه که متعاقدین اولا و بالذات انشا کرده اند و عقد برای نیل به آن منعقد شده و حسب نظر متعاقدین ، غرض اصلی از انعقاد عقد است ؛ به تعبیر دیگر اثر ظاهری و مطلوب هر عقدی مثل تمتعات جنسی در عقد نکاح ، حسب عرف و عادت با مقتضای ذات عقد برابری می کند، به گونه ای که انتفای آن از زندگی زناشویی انتفای عقد نکاح تلقی می شود؛ لذا شرط خلاف چنین آثاری نیز موجب بطلان 1 شرط و عقد خواهد بود.