چکیده:
طرفین عقد نکاح بنا به تشخیص خود ممکن است مبادرت به درج شرایط گوناگون در ضمن عقد نمایند. یکی از شروط مذکور این است که زوجه شرط نماید زوج با حضور او همسر دیگری اختیار نکند یا علاوه بر آن شرط کند که در صورت تخلف، نوعی سلب صلاحیت در بعضی امور از او بشود. در عین حال، روایاتی وجود دارد که این شرط را نامشروع میداند. همین امر باعث شده است مشهور فقها قائل به بطلان این شرط باشند و در مقابل، عدهای آن را جایز و الزامآور بدانند. پس از بررسی ابعاد مسأله روشن میگردد که طبق قاعده کلی جواز اشتراط بر امر مباح، منافاتی بین الزام به شرط عدم تجدید فراش، با دلیل جواز تزویج مجدد (نساء، 3) وجود ندارد و همچنین شرط عدم تزویج به معنای التزام به ترک یک عمل مباح است و هرگز به معنای تحریم یک حلال نیست. مضافا میتوان اشتراط و الزامآوری آن را در ردیف عناوین ثانوی دانست. روایات مستند مشهور نیز ناظر به شرایط خاصی است، در حالیکه روایات دسته دوم صراحت کامل بر جواز اشتراط دارد. در نتیجه این شرط در ضمن عقد نکاح مشروع و قانونی است.
خلاصه ماشینی:
ارزیابی دلایل نظریه بطلان شرط 1ـ درباره روایات مورد استناد این گروه میتوان گفت که در دو روایت مذکور، بطلان شرط به این جهت است که طلاق زن اول به صورت شرط نتیجه (فهی طالق) مورد اشتراط قرار گرفته است و طلاق یکی از اعمال حقوقی است که نیاز به شرط و اسباب قانونی دارد و به صرف شرط نمودن محقق نمیشود و به همین دلیل هم در هر دو روایت، حضرت فرمودند که این شرط باطل و بیاعتبار است و خلاف کتاب و سنت است، یعنی طلاق به صورت شرط نتیجه از نظر قانونگذار اعتبار ندارد و نفوذ حقوقی ندارد؛ بنابراین شرط آن نیز باطل است.
به موجب این ماده، شرط عدم تزویج، شرط عدم اجرای قسمتی از حقوق مدنی به طور کلی است که مورد نهی قانونگذار واقع شده است، هر چند که برای مدت و دوران بقای زوجیت باشد، زیرا شرع و عرف به عقد نکاح به عنوان عقد دائم مینگردد نه موقت و محدود به زمان خاص؛ یعنی فرض بر این است که در نکاح دائم زوجین یا لااقل یکی از آن دو مادامالعمر به عقد پایبند باشد، پس اسقاط حقی برای آن مدت، اسقاط حق به طور مادامالعمر فرض میشود نه محدود به زمان خاص؛ اما از مفهوم ماده 959 قانون مدنی چنین برمیآید که شرط عدم تزویج با یک یا چند زن معین لازمالوفا است.
مردى ضمن عقد شرط کرده بود که ازدواج مجدد ننماید، آیا در صورت تخلف و تجدید فراش، زن حق فسخ عقد را دارد یا مرد فقط عمل حرامى مرتکب شده است؟ پاسخ: این شرط اگر به معناى سلب حق بوده است، اصلاً صحیح و نافذ نیست و اگر به نحو صحیحى بوده است، شرط در ضمن عقد نکاح خیارآور نیست، هر چند الزامآور هست» (استفتائات ازدواج و خانواده، قابل دسترسی در پایگاه اینترنتی:http://portal.