چکیده:
قانونگذار در ماده 851 قانون مدنی، وصیت برای حمل را به تبعیت از نظر فقهای امامیه صحیح دانسته است، ولی تملک او را منوط به زنده متولد شدن دانسته است. با بررسیهای به عمل آمده، به نظر می رسد در موضوع وصیت، نص صریحی برای اعتبار این شرط وجود نداشته و فقها و حقوقدانان، با قیاس کردن وصیت به ارث و به پیروی از فقهای متقدم، این شرط(انفصاله حیا) را اختیار کرده و آن را وارد قانون مدنی نموده اند. مهمترین دلیلی که مستند فقیهان و حقوقدانان دراینباره قرار گرفته است، اجماع است که این اجماع، اولا در مورد اصل وصیت برای حمل است و نه شرط زنده متولد شدن حمل و با فرض اینکه این اجماع اثبات شود، این اجماع مدرکی است و اعتبار و حجیتی نزد امامیه ندارد. مضاف اینکه اساسا قیاس و وحدت ملاک از امور مشابه مانند ارث، فاقد مبنای حقوقی و منطقی است و ظاهرا نظریه عدم اشتراط زنده متولد شدن، توجیه پذیرتر است.
خلاصه ماشینی:
"(طاهری، ١٤١٨ق ، ج ٥: ١٨٨) دیدگاه فقیهان در مورد ارث بردن حمل درون شکم شیخ طوسی مینویسد: وصیت برای حمل مانند اینکه کسی مالی را بـرای جنـین درون شکم مادر وصیت کند و نیز وصیت به حمل مانند اینکـه کسـی بچـه گوسـفندی را کـه در شکم مادرش است ، برای شخصی وصیت کند، در هر دو مـورد صـحیح اسـت مشـروط بـر اینکه موصیله در اولی و موصیبه ، در دومی وجود داشته باشد و زنده به دنیا آیـد و هرگـاه مرده به دنیا آید، وصیت صحیح نیست .
همچنین میتوان گفت حمل و جنینی که درون شکم و در موقع تملیک ، زنـده اسـت و روح در او دمیده شده است ، معدوم نیست و با او مانند انسـان زنـده برخـورد کـرده و حتـی حقوق و مزایایی مانند نفقه و امثالهم ، برای او در نظر گرفته میشود و دیگـر اینکـه حمـل ، ولی قهری و نماینده قانونی دارد که از طرف او قبول میکنند و نقض و دفـع ایـن نظـر در جایی است که حمل ، زنده متولد شود و لحظه یا دقایقی بعد از تولد، بمیرد، و در واقع فرقـی میان اینکه لحظه ای قبل از تولد زنده بوده با اینکه لحظه ای بعد از تولد از دنیا رفتـه ، وجـود ندارد.
ایشان در جامع المقاصد مینویسد: با وجود دو شرط ، وصیت برای حمل اجماعا صحیح است ؛ نخست اینکه هنگام وصیت موجـود P٥٤ باشد و دوم اینکه زنده به دنیا بیاید(محقق کرکی، ١٤١٤ق ، ج ١٠: ٤٢) همان گونه که برخی از فقیهان تصریح کرده اند به نظر میرسد که مدرک و دلیلی بـرای اعتبـار ایـن شـرط (زنده متولد شدن ) به جز اجماع وجود ندارد."