چکیده:
پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران, تلاش شده است تا نقش فقه گران سنگ امامیه در جامعه اسلامی تقویت شود که این موضوع در قانون اساسی و قوانین عادی کشور, نمود دارد. با این حال, در تحقق این هدف, غفلت ها و افراط هایی صورت گرفته است که نمونه آشکار آن را در نگارش و اجرای ماده 638 ق.م.ا. قانون مجازات اسلامی به ویژه تبصره آن می توان دید ـ که در زمینه بدحجابی به جرم انگاری پرداخته است.
این نوشتار پس از پرداختن به مبنای فقهی ماده 638 ق.م.ا., به تفصیل, از ایرادهای وارد بر متن و تبصره این ماده بحث می کند; زیرا بررسی مبانی فقهی متن این ماده و رد یا تایید آن, به طور مستقیم در مشروعیت و اعتبار تبصره آن که مربوط به جرم انگاری بدحجابی است, نقش خواهد داشت. بر اساس دیدگاه فقهی مشهور, حاکم شرع می تواند به صلاح دید خود, کسی را که عمل حرامی انجام داده است, تعزیر کند. در مقابل, برخی فقیهان در اصل این حکم که هر عمل حرامی مستوجب تعزیر باشد, تردید کرده اند. برخی فقیهان معاصر نیز پس از بررسی و نقد جدی ادله این حکم, به این نتیجه رسیده اند که دلیل قابل اطمینانی بر این مسئله نیست که مرتکب هر عمل حرامی (حتی مرتکب گناهان کبیره) مستحق تعزیر باشد. با توجه به مبانی فقهی ماده 638 ق.م.ا. و حتی با فرض پذیرش مبنای مشهور, نقدهایی جدّی به متن این ماده طرح پذیر است.
در ادامه, به نقد تبصره ماده 638 ق.م.ا. در مقابله با بدحجابی پرداخته ایم; زیرا این تبصره که برای مقابله با معضل بدحجابی تنظیم شده است, ایرادهای جدی دارد. افزون بر این, در مطالعه سیره معصومان به ویژه سیره پیامبر اعظم(ص) و حضرت علی (ع) که تشکیل حکومت داده بودند (از این رو, روش آنان باید الگوی قانون گذاری باشد), به موردی برنخورده ایم که آنان, زنی را به جرم بدحجابی به مجازات حبس یا شلاق محکوم کرده باشند, بلکه تنها به تذکر و ارشاد که کمترین درجه تعزیر است, بسنده می کرده اند.