چکیده:
پرسشی که در زمینه منابع حقوق ذهن حقوقدانان را همواره به خود مشغول داشته
است این است که آیا رویه قضائی از منابع حقوق محسوب میشود یا خیر؟به عبارتی دیگر
آیا رویه قضائی موجد قاعده کلی و مجرد است یا خیر؟در پاسخ به این پرسش اتفاق نظر
وجود ندارد، برخی مؤلفین به این سؤال پاسخ منفی میدهند و نظر خود را با توجه به
اصل تفکیک و نیز قاعدهای که مطابق آن قاضی از صدور حکم کلی ممنوع است توجیه
میکنند.برخلاف گروه اول دسته دیگری از حقوقدانان معتقدند که نه تنها هیچیک از اصول
حقوق موضوعه مانعی برای محسوب شدن رویه قضائی به عنوان منبع حقوق نیست بلکه برعکس
با دقت نظر در برخی قوانین به خوبی مشاهده میشود که قواعد رویهای امری شناخنه
شدهاند.مؤلف که خود از اساتید صاحب نام فرانسوی است در این نوشتار ضمن ارائه اهم
دیدگاههای مختلف موضع خاص خود را نیز مطرح و توجیه میکند.امید است که مورد توجه
علاقهمندان دانش حقوقی واقع شود.امروز رویه قضائی برای همگان حقیقتی شناخته شده است.(1)پلانیول 1 در این مورد
مینویسد:«چهره زنده حقوق و قاعده مجری تنها رویه قضائی است.»مع هذا این
سؤال که آیا رویه قضائی یکی از منابع حقوق به شمار میرود و آیا رویه قضائی خالق
قاعده حقوقی است هنوز مطرح و مورد بحث است.مؤلفین بیشماری هستند که به این سؤال
پاسخ مثبت میدهند.برخی از این افراد پاسخ آن را در حقوق ناشی از رویه قضائی
-«شکلگیری تازهای از حقوق عرفی»، «حقوق عرفی معاصر»-میبینند.اما مؤلفین
برجستهای نیز هستند که برخلاف گروه اول معتقدند که رویه قضائی منبع حقوق محسوب
نمیشود.
خلاصه ماشینی:
"«سیستم پذیرفته شده»در جوار و جدا از متن قانون، مانند«قواعد شناخته شده»به منظور برطرف نمودن خلاهای قانون 1921، نمیتواند چیزی جز قواعد ناشی از رویه قضائی باشد که وجود آنها به این نحو توسط قانونگذار اعلام و بدون تصریح به قواعد رویهای بدان ارجاع داده شده است.
آیا این اظهارات بیان این مطلب نیست که قانونگذار تجویزکننده قواعد رویهای تشکیل دهنده قواعد حقوقی واقعی است و در این صورت رویی قضائی از منابع حقوق است؟اگر اینطور باشد پذیرش ضمینی هر یک از قواعد به وجود آمده توسط رویه قضائی عبث خواهد بود، چرا که اگر قائل به فقدان ارزش حقوقی برای رویه قضائی باشیم این امر ایجاب میکند که یک اقتدار ویژه وضع قواعد برای رویه قضائی شناخته شود که در این صورت دیگر نظریه نمایندگی، که به نظر اکثریت و در حقوق موضوعه فرانسه وجود ندارد، محلی از اعراب نخواهد داشت.
او مفهوم رویه قضائی پایدار یا رویه قضائی ثابت را که اساسی است مشخص نمیکند:اگر صرفا اقتدار قوه قضائیه مطرح است چرا دخالت هیأت عمومی که اعمال حاکمیت دیوان عالی همواره و فقط از طریق آن صورت میگیرد لازم است؟یا چرا به تصمیم واحد این نهاد باید رضایت داده شود؟زیرا م.
(23)قطعا اگر دادگاهها(قوه حاکم)بر راهحل مورد نظرشان پافشاری کنند رضایت کمو بیش حاصل خواهد شد، اما ممکن است مقاومت کموبیش سخت و طولانی باشد، به عنوان مثال اگرچه مقاومت در مقابل یک تصمیم هیأت عمومی مراجع قضائی به جز در مقابل تصمیم دادگاه رسیدگی کننده بعد از نقض، امروزه تقریبا غیر قابل تصور است و منطقی هم نیست ولی به نظر ما برای جلوگیری از تشکیل قاعده جدید کفایت میکند."