چکیده:
از زمان پیدایش حقوق، دین و مذهب و اعتقادات قلبی منبع عظیمی برای حقوق به شمار می رفته است. قرن های متمادی، مقررات کلیسا هم دین و شریعت بوده است هم حقوق؛ همان وضعیتی که قبل از مشروطه در ایران می توان شاهد آن بود. سعی قانونگذاران نیز این بوده است که تاحد ممکن راه حل معضلات اجتماعی را از درون نظام شرعی پیدا کنند و به صورت قانون جلوه دهند، همچنان که قضات و حقوقدانان نیز در عمل به فقه وفادار مانده اند و مواردی که احکام فقهی در آرا انعکاس یافته است، کم نیست. حتی دکترین حقوقی نیز درمواردی برای تفسیر و شرح مواد قانونی به دامان فقه پناه آورده است.با وجود این، بخشی از قواعد حقوقی ما از فقه فاصله گرفته و رنگ و بوی اروپایی به خود گرفته است. از سویی، اصولی در قانون اساسی وجود دارد که دامنه کاربرد فقه را در حقوق موضوعه تیره و تار کرده است. در قانون اساسی، تفسیر و شرح مواد ناقص یا مبهم به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر واگذار شده درحالی که دامنه کاربرد فقه درمورد قوانین مقتبس از رژیم های حقوقی دیگر محل تردید است. همین امر، تدوین قلمرو فقه در حقوق موضوعه را ضروری ساخته است؛ که در این مقاله بررسی می شود.
خلاصه ماشینی:
"روابط ایران و اروپا نیز افزایش یافت و به تدریج قواعد فقهی جای خود را به قواعد اروپایی داد و عملا این قواعد به مجلس پیشنهاد میشد؛چنانکه علیرغم تظاهر به دینداری و احترام به فقه از سوی مجلس،در عمل قوانین غیر فقهی زیادی به تصویب رسید(کاتوزیان، 1377:ج 603/1)؛قوانین اصول محاکمات حقوقی و کیفری و قانون تجارت به کلی از حقوق فرانسه و تقریبا بدون نظر به فقه تنظیم شد؛حقوق خانواده و ارث به فقه وفادار ماند و قانون مدنی در این قسمت،ترجمهای است از نوشتههای فقهی.
3. 3 تبیین قلمرو فقه در تکمیل قوانین چنانکه عنوان شد،در مورد نقص و سکوت قانون،اصل 167 قانون اساسی بهطور مطلق قاضی را مکلف به رجوع به فقه کرده است و حتی در مورد مسائلی که مسبوق به طرح در فقه نیست نیز قاضی طبق اصل 167 باید به فقه مراجعه کند؛امری که بینهایت مبهم و در موارد غیر عملی است.
اگر مسئله مسبوق به طرح در فقه بود،باید به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه کرد و در غیر این صورت،یعنی اگر در قانون مطرح نشده یا ناقص و مجمل باشد و در فقه نیز چنین پدیدهای طرح نشده و فتوای جدیدی نیز به دست نیامده باشد و با اصول حقوقی ایران از جمله اصول عملیه نیز نتوان مشکل را حل کرد،باید به خاستگاه آن مسئله مراجعه کرد و چنانچه قانونی از حقوق کشور دیگری گرفته شده باشد، برای درک آن باید به متو مربوط مانند نوشتههای حقوقدانان فرانسه مراجعه کرد."