چکیده:
کفالت در زمره عقود وثیقه ای است و به عقدی گفته میشود که بـه موجـب آن یکـی از طرفین در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد میکند. امروزه کفالت در امور مدنی کمتر مورد استفاده قرار میگیرد و در امور جزایـی یکـی از قرارهـای تـامینی مـاده ١٣٢قانون آیین دادرسی کیفری است که قاضی مکلف میباشد برای دسترسی بـه مـتهم ، یکی از قرارهای ماده ١٣٢ را صادر کند. به موجب ماده ٧٤٠ قانون مدنی، در صورتی که کفیـل نتوانـد مکفـول را در زمـان و مکانی که تعهد کرده است ، حاضر نماید، باید از عهده حقی که بـر عهـده مکفـول ثابـت میشود، برآید. در ماده مذکور برای کفیل ، ضمانت قهری نسبت بـه دیـن مکفـول مقـرر گردیده است و حال اینکه کفیل براساس ماده ٧٣٤ق .م. فقط احضار مکفول را تعهد کرده است . پرسش اینکه آیا مفاد ماده ٧٤٠ق .م. بر عموم خود باقی است و در همه مواردی که کفیل به جهاتی نتواند به تعهد خویش عمل کند، قابلیت جریان دارد؟ در این نوشتار خواهیم گفت عمومیت ماده ٧٤٠ق .م. با اصول و قواعـد فقهـی و نظـر قریب به اتفاق فقیهان، مغایر است .
Suretiship (kifalat) is one of security agreements and is a contract by which one party stand surety for the appearance of a third party. Currently, suretiship (kifalat) is rarely used in civil matters, while in criminal matters it is one of the attachment measures set out by article 132 of the Criminal Procedure Act according to which, in order to have access to the accused, the judge may order one of the attachments. According to article 740 of the Civil Law Act, if surety (kafil) fails for the appearance of the third party (makful) at the time and place which surety has promised, he will be liable to incur the liability being proved upon the third party (makful). The said article provides for the liability of surety with respect to makful's debt, although according to art. 734 surety has just stood surety for the appearance of the third party. The question is whether article 740 still stands general and applies to all cases where the surety fails to fulfill his obligation for some reason. In this paper, it will be demonstrated that the generality of article 740 of the Civil Law Act is inconsistent with the principles and rules of Fiqh and the opinion of the vast majority of Fiqh scholars.
خلاصه ماشینی:
ب) امتناع از تسلیم با وجود توانایی هرگاه به رغم امکان احضار مکفول، کفیل از انجام تعهـدش سـرباز زنـد و حاضـر بـه پرداخت بدل باشد، ظاهر دیدگاه شیخ طوسـی (طوسـی، ١٤٠٦، ص٣١٥)، محقـق حلـی (محقق حلی ، ١٣٧٣، ص١١٥)، شهید ثانی در لمعه (شـهید ثـانی، ١٣٦٥، ج٤، ص١٥٢ / / منتظری ، ١٤٠٩، ص٥٣١) و جمعی از فقیهان بر عدم لزوم حـبس کفیـل اسـت ؛ چـون منظور از کفالت ، حفظ حق مکفول در صورت مطالبه است و در صورتی که حق بدون حضور مکفول حفظ گردد، وجهی برای الزام کفیل باقی نمیماند و بر مکفوللـه قبـول بدل واجب است .
در مقام استدلال به دیدگاه مذکور ممکن است به چنـد امر استناد گردد: الف ) روایت مذکور در دعائم الاسلام به نقل از امام صادقع که فرموده است : إذا تحمل الرجل بوجه الرجل فجاء الأجل من قبل أن یأتی به حبس إلا أن یـؤدی عنـه مـا وجب علیه إن کان الذی یطلب به معلوما و له أن یرجع به علیه و إن کان (الذی) قدطلب به (مجهولا) لابد فیه من إحضار الوجه کان علیـه إحضـاره إلا أن یمـوت فـإن (و إن) مـات فلاشی ء علیه : هرگاه شخصی از دیگری کفالت نماید و در سر وعده او را حاضر نکند، محبوس میگردد، مگر اینکه در صورت معلومبودن مکفولبه ، دین او را پرداخت کنـد که پس از پرداخت حق رجوع به مکفول را دارد و اگر مکفولبه مجهول باشـد، کفیـل فقط ملزم به احضار مکفول بوده و این تکلیفش تا زمان مرگ مکفول باقی است و پس از مرگ مکفول، تکلیف مزبور منتفی میگردد (تمیمی مغربی، ١٣٨٥، ح١٧٩ / نـوری، ١٤٠٧، ص٤٣٨، ح٣).