چکیده:
مبحث ضمان که در دو سطح از قوانین؛ قانون مدنی و قانون تجارت، نمود دارد یکی از مباحث
اساسی فقه مدنی بوده که در باب نقل یا تضامن همواره چالش هایی را در پی داشته است و اختلاف نظر
فقها در این مورد، در قوانین موضوعه کشور نیز نمود پیدا کرده و تعارضی بین مواد قانونی بوجود آورده است.
تحلیل و بررسی این موضوع و کشف ماهیت ذاتی عقد ضمان در فقه اسلامی می تواند راهگشای حل
تعارض این دو ماده ی قانونی باشد . این مقاله درصدد است با بررسی آراء فقهای بزرگ امامیه و اهل سنت وارزیابی ادله با روش تحلیلی به حل تعارض بپردازد، از نتایج بحث اینکه علاوه بر رد اجماع، دلایلی که
فریقین برای اثبات نظر خود ارائه داده بودند قوی و مثبت رای آنها نبود؛ لذا می توان گفت ماهیت و ذات عقد
ضمان، نه اقتضای نقل ذمه را دارد و نه ضم ذمه را، بلکه مقتضای ذاتی این عقد، ایجاد تعهد است؛ با این
تفاصیل پذیرش هر یک از این دو رای در ضمن عقد و توافق بر آن ها می تواند صحیح باشد. از منظر حقوقی
نیز ضمان بحث مدنی است و در قانون تجارت مفاد آن تکمیل شده است و اختصاص به قانون تجارت ندارد
بلکه تکمله ای بر مواد قانون مدنی است.
Discussion of guarantor that appears in two levels of laws; civil law and trade law، is one of the civil essential discussions of civil jurisprudence about transferring or partnership always entails to challenges and there are jurists' differences in positive laws and it creates opposition among law clauses. Analyzing this subject and discovering intrinsic nature of guarantor's contract can solve conflict of these two law clauses. This article aims to solve opposition by analytical way to check great Imamiah and Sunnite jurist's ideas and evaluate reasons. In addition to rejecting consensus، one of the discussion results is this fact that reasons which Farighin presented to prove their ideas are strong and weren't established their verdicts; hence one can say that nature and essence of guarantor's contract has not suitability of charge transferring nor attachment has charge، but intrinsic necessity of this contract is creating charge; nevertheless، accepting each of these two verdicts while contracting and agreement، can be correct. From legal view، guarantor is civil discussion and its content is completed in trade law and doesn’t devote to trade law، but is complement of civil law.
خلاصه ماشینی:
"بعضی از مؤلفین با استقراء در مواد قانونی تجارت درصدد اثبات اصل تضامن در حقوق تجارت برآمده اند و عقیده دارند که مقنن پس از پذیرش اصل تضامن و اعلام آن در موارد اسناد تجاری مثل برات و سفته و تسری آن به چک ، بدین ترتیب اصل مذکور را به کلیه فعالیت های شرکت های تجاری و مدیران آنان سرایت داده است و مخصوصا در ماده ٢٥١ قانون تجارت اصل مذکور را درباره ورشکستگی هر چند نفری که نسبت به پرداخت دینی واحد دارای مسؤولیت تضامنی باشند نیز جاری می دانند و آنگاه چنین نتیجه می گیرند که اصل تضامن برخلاف نظر قانون مدنی در حقوق تجارت از مقبولات و مسلمات می باشد چون قانون مدنی ایران ، عکس قانون تجارت ما و به پیروی از فقه امامیه ضمان را مانند عقد حواله مبتنی بر انتقال دین می داند و آن را سبب نقل ذمه به ذمه می شناسد، یعنی هرگاه شخصی ضامن دیگری شود ذمه مدیون اصلی بری شده و فقط ذمه ضامن در مقابل طلبکار مدیون می شود و این را از خصوصیات اطلاق عقد ضمان می داند و اگر طرفین بخواهند ضمان به صورت تضامنی واقع شود باید این شرط را صریحا در عقد قید نمایند والا اطلاق عقد ضمان در انتقال دین از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن خواهد داشت (ترابی و جعفر زاده ، ١٣٧٣، ١٤٧-١٤٦)."