چکیده:
عقد ضمان از وثاق شخصی بوده و اثر اصلی آن بنابر اجماع فقهای امامیه، نقل ذمه به ذمه است. اما اکثریت فقهای عامه، اثر اصلی این عقد را ضم ذمه به ذمه دانسته اند. و لیکن مشهور عامه این تناقض را عرضی و برخی دیگر آن را طولی می دانند. هم در فقه امامیه و هم در فقه عامه مشهور معتقدند،می توان با توافق، نقل یا ضم را بر روابط بین ضامن و مضنون عنه حاکم نمود اما فقهای امامیه اجماعا اقتضای اطلاق عقد ضمان را نقل و اکثریت قریب به اتفاق عامه اقتضای اطلاق این عقد را ضم می داند. در قانون مدنی ایران، عقد ضمان و آثار آن به عنوان یکی از عقود معین آمده است و غالب مقررات این عقد در قانون مدنی، به تبعیت از فقه امامیه، ناظر به اثر انتقالی عقد ضمان است. اما تعریف ماده ی 684 ق. م. از این عقد، به نظر نگارنده، اختصاص به اثر انتقالی ضمان نداشته و می تواند جامع هر دو نظریه ی نقل و ضم، بر مبنای قصد مشترک طرفین باشد. از طرف دیگر موضع قانون گذار مدنی در مواد 699 و 7233 نیز ظهور در پذیرش نظریه ی ضم ذمه به ذمه، در صورت توافق طرفین عقد دارد.در مواد 402 به بعد قانون تجارت نیز صراحتا تضامن طولی و عرضی با منشا قراردادی و قانونی پذیرفته شده است و می توان با جمع مواد قانون مدنی و قانون تجارت در باب عقد ضمان و تحلیل آن بر مبنای قصد مشترک طرفین، به این نتیجه رسید که در حقوق ایران نیز می توان هم گام با اکثر نظام های حقوقی دنیا، اقتضای اطلاق ضمان قراردادی را، تضامن طولی دانست.
خلاصه ماشینی:
/ مبحث اول ـ مقتضای اطلاق عقد ضمان در فقه در فقه اسلامی در خصوص اثر اصلی عقد ضمان دو نظر وجود دارد؛ مشهور فقهای امامیه با نگاهی مذهبی و سنتی به عقد ضمان ، فلسفه ی وجودی آن را گشایش برای بده کار دانسته و قائل بر این نظراند که لازمه ی اطلاق عقد ضمان ، نقل ذمه به ذمه یعنی نقل ذمه ی مضمون عنه به ذمه ی ضامن و اشتغال ذمه ی ضامن و برائت ذمه ی مضمون عنه است ١٢؛ به قول محقق حلی : «و مع تحقق الضمان ینتقل المال الی ذمه الضامن و یبرء المضمون عنه و سقط المطالبۀ عنه »١٣.
در مقابل ، مشهور فقهای عامه ، حقوق فرانسه و سایر کشورهای اروپایی ١٤با نگاهی اجتماعی و عرفی به عقد ضمان ، اثر اصلی این عقد را ضم ذمه به ذمه یعنی ضمیمه شدن ذمه ی مضمون عنه به ذمه ی ضامن دانسته اند و انعقاد عقد ضمان را موجب برائت ذمه ی مضمون عنه نمی دانند بلکه این عقد را تضمینی برای طلب کار در جهت تسهیل وصول مطالباتش و اطمینان خاطر بیش تر او می دانند.
پس اگر در عقد ضمان شرط شود که التزام به تادیه از سوی ضامن منوط به مطالبه از مدیون پیشین باشد، نباید شگفتی به وجود آورد و بی - گمان مفاد ماده ی ٦٩٩ و تمایل قانون گذار را بر یافتن راه حلی که بتواند در چارچوب نظر فقهای امامیه ضمان را به صورت وثیقه درآورد، نشان می دهد ولی نمی توان ادعا کرد که 58 این ماده تضامن را به صراحت تجویز کرده است ».