چکیده:
ضمان ناشی از خسارت عدم النفع از مباحث چالش برانگیز در فقه اسلامی است. مشهور میان فقیهان متأخر، عدم ضمان است؛ چرا که عنوان ضرر بر آن صادق نیست و اگر صادق باشد، دلیلی بر لزوم جبران هرگونه ضرری وجود ندارد. با این حال فقیهانی در میان علمای امامیه هستند که خسارت عدمالنفع را از لحاظ صغروی، مصداق "ضرر" تلقی کرده، ادلۀ ضمانات که جبران خسارت را الزامی میکند، شامل آن میدانند. وحید بهبهانی عقیده دارد که نه تنها "لاضرر" در کنار اتلاف، تسبیب و علیالید، مبنای جداگانه برای ضمان و مسئولیت مدنی است؛ بلکه این حدیث قابلیت استناد مستقل در باب ضمانات را نیز دارد. این حدیث دلالت دارد که هر ضرری از جمله خسارت عدم النفع باید تدارک شود.
خلاصه ماشینی:
[٣٧، ص ٦١٨] به نظر وحید بهبهانی، در مسأله خسارت عدم النفع، اجماعی میان فقیهان وجود ندارد و اگر اجماعی نقل شده، به معنای اصطلحی آن نیست؛ زیرا مشهور فقها در استدللهای خویش به اجماع استناد نکردهاند و بر فرض که اجماع منقول وجود داشته باشد، اینکه بتواند قاعدة لضرر را تخصیص بزند و اینهمه فساد و زیان را توجیه کند، نیازمند تأمل است [٣٧، ص ٦١٩].
بدین ترتیب، بر فرض که دللت قاعدٔە لضرر و سایر ادله مورد پذیرش نباشد، میتوان در خصوص خسارت عدم النفع ناشی از تخلف از اجرای تعهد به نهاد "شرط ضمنی" استدلل کرد، نهادیکه در نگاه فقیهان بزرگ چون محقق نائینی و شاگردان ایشان بسیاری از احکام مربوط به آثار معاملت را میتواند توجیه فقهی کند [٣٠ ج١، ص٤٠٧؛ ٦، ج٥، ص ١٧٨؛ ١٢، ج٧، ص ٣٧٧؛ ١٤، ج٢، ص ٢١١].
هرچند برخی از فقها، شرط ضمان عامل در عقد مضاربه را نسبت به خسارت وارد بر سرمایه باطل دانستهاند، [١٤، بیتا، ص ٥٠] ولی این دیدگاه نه بخاطر آن استکه دلیلی بر ضمان وجود ندارد و هرکجا دلیلی نبود، بر قراری ضمان از طریق شرط، غیر شرعی است؛ بلکه به این خاطر است که عامل امین است و مقتضای ادلهایکه امین را ضامن نمیداند و روایات خاص باب مضاربه [٨، ج ١٩، ص ٢٢]، شرط ضمان عامل در عقد مضاربه، خلف شرع تلقی شود؛ چنانکه از دیدگاه این فقیهان، در باب اجاره نیز که ید مستأجر امانی است، شرط ضمان وی نسبت به عین مستأجره باطل است [١١، ص ٢٢٥].