چکیده:
از جمله شروطی که فقها برای بیع بیان کردهاند، طلق بودن عوضین است. بر این اساس بیع عین مرهونة و بیع وقف و... را جایز ندانستهاند. اما اینکه شرط مستقلی است یا نه مورد بحث فقها قرار گرفته است. قانون مدنی ایران طلق بودن را شرط صحت عقد بیع ذکر نمیکند بلکه به برخی مصادیق آن مثل بیع عین مرهونه و بیع وقف توجه دارد. از نظر برخی فقها، عدم وجود دلیل بر مانعیت تعلق حق غیر برای صحت معامله ، موجب میشود اشتراط طلقیت در هر یک از مصادیق این بحث، محتاج دلیل خاص بوده، و بر اساس نظر برخی دیگر از فقها و حقوقدانان، تعلق حق غیر عنوانی کلی است که مانع از تصرفات منافی با آن حق میشود. باتوجه به کثرت مصادیق مستحدثه در زمینة عدم طلق بودن و تعلق حق دیگران در دوران معاصر، میتوان گفت طلق بودن یک شرط برای بیع است که مخالفت با آن به عدم نفوذ معامله منجر میشود.
Among the conditions by the jurisprudents for correctness of a transaction is that the exchanged items should be non-restricted or should be free from encumbrance. On this basis, the jurisprudents do not allow the transaction of a mortgaged or endowed item. However, whether this condition is an independent one or not has not been discussed by the jurisprudents. The Iranian Penal Code does not mention non-restrictedness as a condition for correctness of a transaction, rather it mentions some of its referents such as transaction of a mortgaged or endowed item. In viewpoint of some jurisprudents, lack of existence of reason for encumbrance as a condition for correctness of a transaction, causes the condition of non-restrictedness in each referent of this subject to require a specific reason. Hence, according to some jurisprudents and jurists, encumbrance is a general title which hinders any interference which is in contravention with that specific right. Given the multiplicity of emergent referents regarding lack of being non-restricted and association of other’s rights in contemporary era, one may argue that being free from encumbrance is a condition for transaction, opposition to which would lead to the ineffectiveness of the deal.
خلاصه ماشینی:
پـس ظاهرا این عنوان (طلق بودن ) فی نفسه شرط نیست تا عدم جواز بیع وقـف و عـین مرهونـه بـر آن متفرع شود؛ بلکه این شرط ، در حقیقت انتفای هریک از این حقوق خاصه و غیر آن ، کـه مـانع از تصرف مالک است ؛ مانند نذر و خیار (انصاری ١٤٣٤ ج ٤ :٣٠-٢٩) سپس نتیجه میگیـرد معنـای طلـق این است که مالک در انتقال مال کاملا آزاد بوده و به دلیل حقـوقی کـه از تصـرف وی در ملـک خود جلوگیری میکند، ممنوع از اقدام نباشد.
برخی از فقها عدم جواز بیع عین مرهونه بیع عین وقف شده ، بیع عبد مرتکـب جنایـت و بیع ام ولد مطرح و بررسی کرده اند، بعضی دیگر مانند شوشتری آن را به موارد زیادی تسـری داده است (تستری بیتـا: ٢١٢-١٤٠) دلیل اینکه ایشان موارد بسیاری ذکر کرده است این است که وجـود حق برای شخص از طلق بودن خارج شده اند؛ مانند تعلق حق شفعه به مال وتعلق حق طلبکـاران بـه مال مفلس ، ولی حق ناشی از شرط را به طور مستقل ذکر نکرده است ؛ ایشان وجـود حـق ناشـی از نذر وحق خیار را موجب خروج از مطلق بودن مالکیت دانسته اند که از نظر مناط و ملاک بـا سـایر شروط وحدت ملاک دارد (محقق داماد ١٣٨٨: ٣١١) .