چکیده:
در اثر عقد ضمان، تعهد از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل می شود. در حقوق ایران، نقل ذمه مقتضای ذات ضمان نیست؛ بلکه لازمه اطلاق ضمان است. در فقه، اکثر قریب به اتفاق کسانی که در این خصوص ابراز نظر کرده اند ضمان را به مثابه ایفای تعهد از سوی مضمون عنه دانسته اند. درنتیجه، با انعقاد عقد ضمان، تضمینات تعهد اصلی را منفک فرض کرده اند. حال آنکه در حقوق مدنی اکثر قریب به اتفاق حقوق دانان تضمینات را به تعهد اصلی متعلق می دانند و چون در ضمان تعهد اصلی از بین نمی رود تضمینات را منفک تلقی نمی کنند؛ مگر اینکه در این خصوص شرطی شده باشد. در ضم ذمه به ذمه، چون با انعقاد ضمان دین منتقل نمی شود، این بحث موضوعیت ندارد. در حقوق ایران، با عنایت به اثر ضمان، که موجب انتقال دین است نه اسقاط آن، عقد ضمان در حالت اطلاق موجب زوال وثیقه های تعهد اصلی نخواهد شد؛ مگر اینکه انفکاک وثایق شرط شده باشد. از منظر حقوق فرانسه، حقوق دانان این کشور، ضمن تاکید بر زوال تضمینات در تبدیل تعهد، در اعمال حقوقی که موجب انتقال طلب یا دین می شود تضمینات تعهد را به قوت خود باقی می دانند.
خلاصه ماشینی:
اکنون سؤال اين است که پس از تعلق گرفتن اين تضمين ها به دين اصلي، اگر ضامني پرداخت آن را ضمانت کند و اين ضمان به نحو تضامن نباشد و موجب شود دين از ذمۀ مديون اصلي به ذمۀ ضامن منتقل شود، آيا تضمين هاي سابق باقي ميماند يا در اثر عقد ضمان زايل ميشود؟ در فقه ، هرچند در اين زمينه تعداد کمي از فقها اظهارنظر کرده اند، تا آنجا که بررسي شد اکثريت قاطع آن ها پذيرفته اند که چون ضمان به منزلۀ ايفاي تعهد از سوي مضمون عنه است ، با انعقاد عقد ضمان ، تضمينات تعهد اصلي منفک ميشود (النجفي، ١٣٦٢: ١٨٤؛ الجبعي العاملي، ١٤١٢: ٢٥٩؛ الحسيني العاملي، بيتا: ٣٩٣)؛ نظري که سخت محل ترديد و درخور تأمل است .
با امعان نظر در تعريف عقد ضمان ، در مادة ٦٨٤ قانون مدني، هم به خوبي استنباط ميشود که دين ضامن تعهدي جديد نيست ؛ بلکه همان تعهد مديون اصلي است که انتقال يافته است (طاهري، ١٣٧٥: ٤٢٤).
در حقوق فرانسه ، حقوق دانان درخصوص عدم شمول مادة ١٢٧٨ قانون مدني ٣ در زمينۀ اعمال حقوقي مبتني بر انتقال طلب يا انتقال دين اتفاق نظر دارند و برآن اند که در اين موارد وثايق و تضمينات از اصل تعهد تبعيت ميکند و انتقال دين يا طلب موجب سقوط آن ها نميشود ( ,TERRE, SIMLER et LEQUETTE d'un nouvel engagement, un nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé".