چکیده:
یکی از نهادهای حقوق خانواده و قانون حمایت از خانواده، نهاد طلاق توافقی است. طبق این نهاد زن و شوهر توافق خود را برای انحلال عقد نکاح و نیز حل و فصل تمام وابستگیهای مالی و مسائل فرزندان مشترک به محکمه خانواده برده، با تحصیل گواهی عدم امکان سازش، زمینه جدایی خود را از یکدیگر فراهم میکنند. حقوق خانواده از شرع و فقه اقتباس شده است؛ ولی طلاق توافقی تا آنجا که مورد بررسی قرار گرفته است، از شرع و فقه اقتباس نشده است و در حال افزایش تدریجی قابل توجهی است. ماهیت این توافق بهدرستی معلوم نیست؛ برخی محققان آن را همان طلاق خلع و مبارات و برخی دیگر نهادی ویژه میدانند. در این مقاله سعی شده است ماهیت توافق و مقایسه آن با خلع و مبارات از منظر فقها و حقوقدانان بهطور نظری مورد بررسی قرار گیرد. نظریه مقرون به صواب این است که طلاق توافقی متفاوت با خلع و مبارات است؛ از طرفی خود ماهیت خلع و مبارات در نظر حقوقدانان مضطرب و اختلافی است. اکثریت ایشان با پیروی از قانون مدنی آن را طلاق میدانند، اما از فحوای کلامشان عقد بودن آن حاصل میشود. باید گفت این توافق نه طلاق است، نه فسخ نکاح؛ بلکه خود دارای احکام و شرایط است و فقط از آثار طلاق تبعیت می کند.
خلاصه ماشینی:
در این میان به نظر میرسد مشهور فقها توافق در طلاق و طلاق به عوض را نپذیرفتهاند و معتقدند چنانچه طلاق فاقد عنصر کراهت زوج باشد، عوض تملیک نشده و طلاق رجعی است و بیان میدارد هرگاه شخصی بدون وکالت یا ولایت، به نحو تبرعی مالی را به زوج بذل کند و طلاق زوجه او را درخواست کند، صحیح نیست؛ زیرا اولا خلع از عقود معاوضی است و نمیتواند عوض برای غیر صاحب معوض قرار گیرد و ثانیا مستفاد از ادله خلع آن است که بذل فدیه توسط زوجه یا وکیل او انجام گیرد، و پرداخت مال توسط شخص دیگر جواز شرعی ندارد؛ البته چنانچه پرداخت مال توسط شخص اجنبی، انگیزه برای طلاق شود و شوهر زن خویش را طلاق دهد، به نظر میرسد طلاق صحیح است، ولی این طلاق رجعی خواهد بود، نه خلع(محقق داماد، 1390، ص419).
4ـ محقق بحرانی نیز به طور مکرر بر این تصریح کرده و میگوید: «از روایت حلبی و جمیل بن دراج و عمل ثابت بن قیس در حضور پیامبر6 و روایت دیگری که در این مورد وارد شده است، استنباط میگردد که خلع عقد معاوضی است و نیاز به اراده طرفین دارد و با وجود توافق زوجین بر جدایی، پرداخت مال توسط زوجه، خودبهخود جدایی حاصل میشود و نیاز به اجرای صیغه طلاق نیست؛ حتی از بعضی روایات، عدم مشروعیت طلاق پس از وقوع خلع استنباط میشود»(بحرانی، 1409هـ، ج25، ص558،560، 563ـ565 و 585ـ590).