چکیده:
در این مقاله سعی شده است تعریف حضانت از لحاظ فقهی روشن، و زوایای مختلف آن بررسی شود. این مسئله که حضانت حق است یا تکلیف و اسقاطپذیر است یا خیر، از مباحثی است که در این مقاله درصدد پاسخ به آن بودهایم. به زعم نگارنده، حضانت برای مادر حق و برای پدر حق توأم با تکلیف است. به همین دلیل از جانب مادر اسقاطپذیر و از جانب پدر اسقاطناپذیر است؛ مدت حضانت برای هر یک از پدر و مادرِ طفل، یکی دیگر از مباحثی است که بیشترین حجم این مقاله را به خود اختصاص داده و به این نتیجه منتهی شده است که برخلاف دیدگاه مشهور فقها، حق حضانت تا هفت سال بدون تفکیک میان پسر و دختر به مادر اختصاص دارد و بعد از آن با پدر است، مگر اینکه مصالح طفل طور دیگری ایجاب کند. در ضمن، روشن شده است که این فتوای مشهور که حق حضانت مادر با ازدواج او از بین میرود از پشتوانه استدلالی محکم و استواری برخوردار نیست.
خلاصه ماشینی:
به همین دلیل از جانب مادر اسقاطپذیر و از جانب پدر اسقاطناپذیر است؛ مدت حضانت برای هر یک از پدر و مادر طفل، یکی دیگر از مباحثی است که بیشترین حجم این مقاله را به خود اختصاص داده و به این نتیجه منتهی شده است که برخلاف دیدگاه مشهور فقها، حق حضانت تا هفت سال بدون تفکیک میان پسر و دختر به مادر اختصاص دارد و بعد از آن با پدر است، مگر اینکه مصالح طفل طور دیگری ایجاب کند.
از فقهای متقدم، نجفی در اشکال بر شهید ثانی میگوید: اگر منظور این است که حقالحضانة ولایتی است مانند سایر ولایتها که با اسقاط قابل ساقطشدن نیست و مراعات آن بر مادر واجب است، به گونهای که مادر برای انجام آن مستحق اجرت نباشد ــ آنگونه که مسالک تصریح میکندــ اشکال ما آن است که در ادله ما چیزی ندیدیم که چنین اقتضایی داشته باشد، بلکه چیزهایی وجود دارد که خلاف آن را اقتضا دارد، مانند اینکه حضانت مشروط به خواست مادر شده و تعبیر به «أحق»بودن (نجفی، 1404: 31/284).
اما تفصیل او میان پسر که تا هفت سال در اختیار مادر قرار دارد و دختر که تا زمان ازدواج مادر حق حضانتش متعلق به مادر است، ظاهرا مبتنی بر جمع میان دو روایت ایوب ابن نوح و روایات طائفه سوم است که این جمع هم جمعی تبرعی است و دلیلی بر اعتبارش وجود ندارد.