چکیده:
قاعده اغتفار (یغتفر فی التوابع ما لایغتفر فی غیرها) که در فقه اسلامی با عبارتهای گوناگونی بیان شده، جزو قاعدههای فقهی است که در بین فقیهان امامیه و اهل سنت بهعنوان قاعدهای مشهور و مقبول لحاظ شده است. این قاعده که مبنای اصلی آن بنای عقلا است، رابطه میان تابع (فرع) و متبوع (اصل) را تشریح میکند؛ به این ترتیب که آنچه رعایت آن در متبوع الزامی میباشد، ممکن است در تابع ضروری نباشد.
قاعده اغتفار در بابهای گوناگون فقه و حقوق، بهویژه بحث شروط ضمن عقد قابل استناد است؛ زیرا شروط ضمن عقد، تابعی از عقد اصلی بوده و برخی از اموری که رعایت آنها در عقد (متبوع) لازم میباشد، در شرط ضمن آن (تابع) قابل چشمپوشی است. به همین علت، قاعده پیشگفته در بعضی از شرایط صحت شروط ضمن عقد از جمله منجزبودن، علم به موضوع و جهت مشروع شرط و نیز در حکم شروط ضمن عقد، قابلیت اعمال دارد؛ از اینرو، هر چند در صورت فقدان شرایط صحت شرط میتوان شرط را به راحتی باطل اعلام کرد اما این امر قابل تسری به عقد نیست؛ یعنی اصولاً بطلان شرط در عقد اثری نخواهد داشت.
Condonation (Eghtefar) rule that has been mentioned in Islamic jurisprudence with various phrases is the part of the jurisprudential rules that between the Shiite and Sunni jurists considered as a known and accepted rule. This rule that its main base is the rationalists’ decision describes the relation between the subsidiary (subordinate) and followed (origin). So that what is obligatory its observance in followed, It may not be necessary in the subsidiary.
The condonation rule in different fields of jurisprudence and law, especially in the stipulations topic can be cited; because the stipulations are the subsidiary of the main contract and some things that are required its observance in contract (followed) can be ignored in stipulations (subsidiary). So, above-mentioned rule in some of the correctness conditions of stipulations including incontrovertible, knowing the subject matter and the legitimate cause condition and also in stipulations commandment can be applied. Therefore, the stipulations can easily void in lack of the correctness conditions, but it is not generalize to contract, it means that basically, stipulations nullity will not affected in contract.
خلاصه ماشینی:
سائغ بودن شرط منظور از اين شرط آن است که فعل يا ترک فعلي که به عنوان شرط بر عهده مشروط لـه نهاده مي شود، به خودي خود و صرف نظر از هر موضوع ديگر، در شرع ، امري مجـاز و روا باشد مانند قبول وکالت در امر نکاح ؛ اما درج آن چه به خودي خـود حـرام باشـد، مانند انجام يکي از محرمات شرعي يا ترک يکي از واجبات الاهي يا انجـام فعلـي کـه قانونا ممنوع است يا ترک فعلي که قانونا انجام آن لازم است ماننـد پرداخـت ماليـات ، به عنوان شرط ضمن عقد، صحيح نيست (محقق داماد، ١٣٩٣، ص١١٦)؛ از اين رو برخي از فقيهان باور دارند که اين شرط از مصداق هاي شرط چهارم (لزوم مخالف نبودن شرط با کتاب و سنت ) است (طباطبايي يزدي ، ١٤٢١ق ، ج٢، ص١٠٩/ موسوي خويي ، [بي تـا]، ج٧، ص٣٠٩/ حسيني شيرازي ، [بي تا]، ج١٤، ص١٨٦).
البته بايد توجه کرد در مصداق هايي که بين فقيهان اختلاف نظر و ترديـد در خلـاف مقتضا بودن شرط وجود دارد، قاعده اغتفار راه گشا خواهد بـود؛ بـه طور مثـال ، مشـهور فقيهان باور هستند؛ چنان چه در ضمن عقد بيع ، بايع بر مشتري شرط کند که مبيع را به ديگري نفروشد يا هبه نکند چنين شرطي باطل است و بطلان آن بـه علت مخالفـت بـا مقتضاي عقد توجيـه شـده اسـت (شـيخ انصـاري ، ١٤١٥ق ، ج٦، ص٤٦ــ٤٥/ طوسـي ، ١٣٨٧ق ، ج٢، ص١٤٩).