چکیده:
با اعمال رویکردها و مکاتب مختلف حقوقی با مباحث پیچیدهای در حوزههای مختلف حقوق مواجه میشویم که ریشه در مبانی حقوق دارند. اهمیت مسئله هنگامی بیشتر میشود که در حل مصادیق و مسائل عملی مختلف نیز با این مسئله مواجه میشویم تا حدی که اعمال تئوریهای مختلف منجر به حصول نتایج مختلف حقوقی میشود.در این نوشتار به دو مکتب حقوقی ـ فلسفی پرداخته میشود که اعمال هریک از آنها منجر به تفاوت استنتاجی مؤثر در درک مصادیق حقوقی میگردد. مکتب اول مکتب نسبتاً جدید پستمدرنیسم است که مبانی آن بهصورت انتقادی در کنار مبانی مکتب سنتی پوزیتیویسم حقوقی قرار داده میشود. مبنای شناخت پستمدرنیستها، استدراکات ذهنی انسانی است حالآنکه مبنای شناخت پوزیتیویستهای حقوقی نوعی تکیه بر تجربه باتوجهبه اراده کشورهاست.هر مکتب متدولوژی خاص خود را دارد که درک آنها در تصمیمگیریهای حقوقی مؤثر است. درعمل معمولاً در تصمیمگیریهای حقوقی درخصوص مصادیق عملی حقوقی بهنوعی شاهد تعارض و تداخل این دو مکتب میباشیم. در این نوشتار تلاش شده تا با نقدی مبتنی بر مبانی تا حدودی نسبت به این مسئله احاطه پیدا شود.
International law contains many tensions based on diverse theoretical approaches that make international law their home. The way in which these approaches respond to specific legal questions create further tensions. In this context there are two basic schools in international law that make different ways of cognition about international facts, the novel theory of post modernism and the traditional legal-positivism theory. The consequences of adopting each theory can have influences over the answers for different questions. Postmodernism is based on cognition whereas legal positivism is based on some kind of experience which pertains to state will and “GRUND NORM”. Each school has its own methodology so that it is very fruitful to understand the effects of each school on an international law decisions. These two approaches can also interfere with each other.
خلاصه ماشینی:
لذا در بحث پوزيتيويسم حقوقي از اين استدلال چهار نتيجه اساسي به دست مي آيد: ١- حقوق از اخلاق مجزاست ؛ (چراکه مبناي اخلاق را نمي توان برمبناي اثبات گرايي توضيح داد) ٢- حقوق کاملا ناشي از حقايق اجتماع است ؛ (حقيقت اجتماعي را به نوعي علمي و اثبات پذير قلمداد مي کند) ٣- هر قاعده حقوقي مبتني بر گزاره اي حقوقي ٢ مي باشد؛ ٤- گزاره هاي حقوقي ساخته يک فرايند قانون گذاري توسط حاکميت ها هستند؛ (به جهت اثبات پذيري ساده تر) درواقع ، منشأ اصلي شناخت قواعد حقوقي در پوزيتيويسم حقوقي به نظريات «هابز» و «هگل » برمي گردد.
Guzman, and Me Timothy, “International Soft Law,” Journal of Legal Analysis 2 (Spring 2010): 172.
١- بحث احراز اراده کشورها در عرف بين المللي به خصوص درمواردي که بحث ابراز اراده ضمني کشورها مطرح مي شود، جاي انتقاد اساسي دارد؛ ٢- تطبيق حقوق بين الملل موجود در عرصه بين المللي با اراده متکثر کشورهاي مختلف عملي نيست و اين موضوع که همه کشورها با ابراز اراده خالص و واحد در شکل گيري مصاديق مختلف عرف دخيل هستند در حد يک ادعاي اثبات نشده باقي مي ماند؛ ٣- علاوه بر عرف ، احراز دقيق اراده کشورها در معاهدات نيز عملي نيست و به همين جهت است که مباحثي تحت عنوان اعلاميه هاي تفسيري در حقوق بين الملل مطرح شده است ؛ ٤- حتي اگر اراده اي به طور خالص هم در گزاره اي وجود داشته باشد نمي توان اهميت مخاطب را در درک و اجراي آن گزاره حقوقي مؤثر ندانست ؛ ٥- در بعضي از منابع حقوق مندرج در ماده ٣٨ اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري گزاره هاي حقوقي اي مطرح شده اند که ارتباطي با «اراده » کشورها يا «اصل وفاي به عهد» موردنظر کلسن ندارند مثل اصول کلي حقوقي و دکترين ؛ ٦- در بسياري از موارد مخاطبان حقوق بين الملل بدون توجه مستقيم به اراده اوليه کشورها مسائل مختلف حقوقي را مستقيما از متن و بر اساس واقعيات حقوقي موجود استنباط و استخراج مي کنند.
Criddle, and Evan Fox-Decent, “A Fiduciary Theory of Jus Cogens,” The Yale Journal of International Law 34 (2009): 331-339.