چکیده:
مقنن در وضع مواد بخش نکاح قانون مدنی در مواردی برخلاف نظر مشهور فقها عمل نموده است. در ماده 1037 تعارض میان این ماده و سخن فقها درباره قابلیت استرداد هدایایی که به وسیله تقصیر متهب تلف شدهاند مورد بررسی قرار میگیرد. و در ماده 1041 قانون مدنی، مقنن برخلاف نظر مشهور فقها که سن بلوغ دختر را نه سال تمام قمری میداند، قایل شده است که نکاح دختر تا قبل از سن 13 سالگی منوط به اذن ولی است. از بررسی ادله مشهور و حتی نظر خود قانون مدنی در تبصره ماده 1210 متوجه میشویم که مقنن نیز از نظر ملاک سن بلوغ در دختر و پسر موافق با نظر مشهور فقها است، اما اینکه قانون مدنی تا سن 13 سالگی برای ازدواج دختر اذن ولی را لازم میداند، قابل بررسی است. همچنین بر اساس ماده 1043 قانون مدنی نیز برخلاف نظر مشهور فقها نکاح دختر باکره رشیده که به سن بلوغ رسیده است را منوط به اجازه ولی قرار داده است، در حالیکه مشهور اذن ولی را شرط نمیداند. از طرفی برخی از فقهای متاخر شرط بنایی را نافذ میدانند، اما در نظام حقوقی کشور ما نظریه غالب دکترین حقوقی و جامعه حقوقدانان شرط بنایی را نافذ دانستهاند و در ادامه نگاه قانونگذار ما به موضوع، متاثر از دیدگاه غیر مشهور فقها بوده است. البته باید اشاره کرد این موضوع علاوه برموضوع نکاح و طلاق در سایر عقود قابل تسری خواهد بود. در اعتبار شرط تبانی تفاوتی بین عقد نکاح وسایر عقود به نظر نمیرسد، بنابراین، شرط تبانی را باید در سایر عقود معتبر دانست.
خلاصه ماشینی:
» این درصورتی است که زن دچار عسر و حرج نشده باشد، اما درصورت قرارگرفتن زن در مشقت و سختی غیرقابل تحمل، از حیث امور مالی و غیرمالی، آیا باز هم باید قائل به جستجو در مدت چهار سال و گذشت مهلتهای مقرر در قانون مدنی بود یا خیر؟ یا اینکه اگر نفقه زوجه به طریقی تأمین گردد، آیا در این صورت زوجه باید صبر کند یا حاکم و ولی زوج درصورت نیاز زوجه به همسر میتوانند تصمیم دیگری اتخاذ نمایند.
بخش دوم: طلاق زوجه غایب در فقه و قانون مدنی و مبانی فقهی وحقوقی انقضای چهار سال بند اول: طلاق زوجه غایب در فقه در فقه زنی که همسرش غایب است اعم از اینکه غایب مفقودالخبر باشد یا به علت دیگری مانند مسافرت و حبس غیبت نموده باشد، فرقی ندارد که مفقود در داخل شهر یا در سفر یا در جنگ باشد و کسی از حال او اطلاع نداشته باشد؛ زیرا نصوص شامل همه این موارد میشود در صورتی که غایب مال و دارایی داشته باشد که از آن نفقه زن تأدیه شود یا متبرعی نفقه او را بپردازد باید صبر کند تا وضعیت او روشن شود، اما اگر غایب هیچگونه مالی برای تأمین نفقه زوجه برجای نگذاشته باشد و متبرعی هم نباشد که نفقه او را بپردازد، زوجه میتواند بعد از گذشت چهار سال از جستجوی شوهر و یأس از پیداشدن او از حاکم درخواست طلاق نماید.