چکیده:
عقود و معاملات از جهات متفاوت دارای تقسیمات متعددی است. از جمله آن تقسیم بندیها تقسیم بر اساس «تکوین» قرارداد است. بر این اساس عقود به رضایی، تشریفاتی و عینی تقسیم می شوند. منتها در خصوص مصادیق عقود بر اساس این معیار اختلاف نظر وجود دارد. به عنوان مثال، برخی از عقود به عقیده گروهی از اندیشمندان رضایی و به عقیده برخی دیگر عینی هستند. از جمله آن عقود، عقد قرض است. این اختلاف از آنجا ناشی می شود که ماده 648 قانون مدنی ایران که متضمن تعریف این عقد است به گونه ای تنظیم شده که امکان هر دو برداشت را فراهم نموده و سبب شده تا برخی عقد قرض را عقدی رضایی و برخی دیگر آن را عینی تلقی نمایند.
ما در این نوشتار بر آنیم تا با الهام از مبانی فکری حضرت امام خمینی و آرای فقهی ایشان و نیز بررسی نظریات مختلف و ادله آنها به تشخیص نظر صواب رسیده، با ابهام زدایی از این بخش از مواد قانون مدنی به یاری محاکم شتافته و از تشتت آرا و اختلاف رویه قضایی بکاهیم.
خلاصه ماشینی:
"در مادۀ 538 قانون مدنی جدید این کشور آمده است: قرض عقدی است که به موجب آن مقرض ملتزم میشود که ملکیت مبلغی پول یا یک شی مثلی دیگر را به مقترض منتقل کند و در مقابل نیز مقترض در پایان عقد قرض شیئی که از نظر مقدار،نوع و صفت مانند مال القرض است را به او رد کند.
در این خصوص سه نظر وجود دارد: الف)برخی بر این عقیدهاند که مقترض به محض انعقاد عقد مالک مال مورد قرض میشود اگر چه آن را قبض نکرده باشد(ابو البرکات بی تا ج 3:226؛دسوقی بی تا ج 3:226).
قاطبۀ فقهای امامیه بر این نظر اتفاق داشته و در موارد متعدد نسبت به آن ادعای اجماع و نفی خلاف شده است(ابن ادریس 1410 ج 2:60؛بحرانی بی تا ج 2: 123؛نجفی 1412:19)جز اینکه برخی قبض را شرط صحت عقد قرض دانستهاند(امام خمینی 1421 ج 1 و 2:509؛حسینی مراغی 1425 ج 2:257)که در این صورت عقد قرض همانند بیع صرف است که در آن قبض ارزشی همانند ایجاب و قبول داشته و یکی از ارکان وقوع عقد به شمار میرود و بدون آن اساسا عقد در عالم اعتبار وجود پیدا نمیکند.
منتها معروف شده است که شهید اول در بعضی از تحقیقاتش قول سوم،یعنی توقف ملکیت بر تصرف را به شیخ طوسی نسبت داده است(بحرانی بی تا ج 20:125)همچنان که برخی دیگر از فقها نیز به صراحت این نظر را تأیید نمودهاند(فاضل مقداد 1404 ج 2:156)."