چکیده:
این مقاله ضمن اینکه بهمفهوم حضانت و توضیح قلمرو آن میپردازد، نخست فلسفهی حضانت را مورد بررسی و تحقیق قرار میدهد و بهدنبال آن، در این که حضانت حق است یا تکلیف، اقوال مختلف فقهای شیعه را احصا مینماید. سه دیدگاه عمده در این باره وجود دارد:
1- کسانی نظیر صاحب جواهر(ره) قائلند بهاین که حضانت، حق محض است. او میگوید: درادلهی فقهی چیزی که دلالت بر وجوب حضانت نماید، وجود ندارد (جواهر، 31، 283).
2 - فقهایی نظیر سیدعلی طباطبائی حضانت را آمیختهای از حق و تکلیف میدانند و قانونگذار نیز در مادهی 1172 از قانون مدنی، همین نظر را میپذیرد.
3 - مشهور فقهای امامیه قائل بهتفصیل اند و آن را تنها نسبت بهپدر، آمیختهای از حق و تکلیف میدانند. امام خمینی(ره) و آیه ا...خوئی(ره)، از فقهای معاصر، این دیدگاه را پذیرفتهاند (تحریرالوسیله، 2، 449 و منهاج الصالحین،2،286).
هر چند قانونگذار در مرحلهی اول قانونگذاری، در قانون مدنی گرایش بهدیدگاه دوم دارد و قائل بهآمیخته بودن حضانت نسبت بهحق و تکلیف است، در مرحلهی بعد، از این نظر عدول نموده و نظر بدوی را تخصیص میزند. مقایسهی این دو مرحلهی قانونگذاری نشان میدهد که قانونگذار نیز سرانجام در مسالهی حضانت، بهدیدگاه مشهور فقها متمایل شده است.
This paper, bringing the meaning of guardianship into light, has presented a fundamental study on the subject. The question at hand is: what is guardianship, a religious duty or a right? Answering this question has led to different views of Shiite jurisprudents in the ground; among them, the prevailed ones are as follows:
1- Those like the author of javaher, know guardianship as a pure right. He says: there can be found no sign for guardianship to be a necessary duty.
2- Those like Seyyed Ali Tabatabaie, know it to be a mixture of right and religious duty. The view is agreed with by the article no. 1172 in Civil law.
3- The view prominently current to Imamiye jurisprudents, like that of Imam Khomeini and Ayatulla Khoyi, it is a view of two sides, i.e. only to father it is thought to be a mixture of religious duty and right.
Although legislature has turned to the second view in civil law and regarded guardianship as a mixture of religious and right, then in second stage, he has limited his view. When comparing the two stages of legislating, we find that the legislator has an incline toward the prominently current view of Imamiyeh's jurisprudents
خلاصه ماشینی:
وی در تبیین فلسفهی حضانت اطفال مطلبی دارد بهاین مضمون که از استدلال برخی از فقها دربارهی اصل وجوب حضانت، بهاستناد اطلاق: «و لاتضار والدة بولدها» (بقره، 233)، نیز میتوان این معنا را فهمید که دور نمودن طفل از دامن پر مهر مادر، موجب ضرر نسبت بهکودک است و با توجه بهاطلاق نفی مذکور، این معنا بهصورت گسترده از آیهی یاد شده مستفاد میگردد (همان).
شاید مفاد مادهی 1178 قانون مدنی هم بهنوعی مشعر بهفلسفهی حضانت باشد؛ در این ماده آمده است: «ابوین مکلف هستند که در حدود و توانایی خود بهتربیت اطفال خویش بر حسب مقتضی اقدام نمایند و نباید آنها را مهمل بگذارند» 3 - حضانت، حق یا تکلیف؟ قبل از طرح دیدگاه فقها و حقوقدانان در این خصوص، نخست بهبیان مفهوم حق و تکلیف و تفاوت آن دو با یکدیگر میپردازیم: حق در اصطلاح، نوعی سلطه و اقتدار یا نوع و مرتبهی ضعیفی از ملکیت است که قانون آن را بهفرد یا افرادی میدهد تا در پرتو آن در موارد خاصی بهکار گیرند و از مزایای آن بهره مند شوند (فیض، 285).
"/> (م 1231ق) و شهید نیز این نظر را دارند (ریاض المسائل، 7، 254) ظاهر سخن اکثر حقوقدانان نشان میدهد که این نظر را پذیرفتهاند (حقوق خانواده، 2، 150) قانونگذار نیز در قانون مدنی در مرحلهی نخست و بهعنوان حکم اولی، از این دیدگاه پیروی نموده و حضانت را علاوه بر حق، تکلیف هم دانسته است (ماده 1168 ق.