چکیده:
شرعی در ابواب مختلف و موارد گوناگون میتوان چنین قاعدهای را به دست آورد و در مذاهب خمسه،تقریبا به طور همزمان و در قرن چهارم هجری در کتابهای«المبسوط»شیخ طوسی و سرخسی دو عالم بزرگ شیعی و اهل سنت عنوان و پذیرفته شده.همچنین به اختصار و درخور حوصلهی این مقاله به بررسی تطبیقی مقصود و مفهوم این قاعده از نگاه اهل سنت و شیعه نیز پرداخته شده است. از جمله قواعد معروف فقهی،قاعدهی«مایضمن و مالایضمن»است که موضوع اصلی آن ضمانات قهری است.این قاعده در حقیقت مرکب از دو قسمت اثباتی(اصل)و سلبی(عکس)میباشد. معنای قاعده این است که هرعقدی که صحیح آن ضمان آورد باشد،فاسد آن نیز ضمان آور است و هرعقدی که صحیح آن ضمان آور نباشد،باطل آن نیز موجب ضمان نخواهد بود. این نوشتار به پیشینهی قاعده مذکور در متون فقهی امامیه و اهل سنت پرداخته و به این نتیجه دست یافته است که قاعدهی نام برده مصطیده است به این معنا که متن آن در هیچ آیه و روایتی نیامده است ولی از مجموعهی احکام
خلاصه ماشینی:
"ق)نیز هرچند در مبحث مقبوض به عقد فاسد، نظریهای وجود دارد که میتواند مستند به این قاعده باشد ولی تصریحی به اینکه آیا مستند نظریهی ایشان قاعدهی مایضمن بوده با خیر،دیده نمیشود(شرایع الاسلام،542/3) بنابر ادعای شیخ انصاری در مکاسب(مکاسب،182/1)،علامه حلی(627-84 ق)اولین فقیهی است که در کتاب خود این قاعده را با صراحت به کار برده و گفته است:«بیع فاسد،ملکیت مشتری نسبت به معقود علیه را افاده نمیکند...
(مکارم شیرازی،القواعد الفقهیه،622/2)؛آل بحر العلوم،بلغه الفقیه،66/1؛مصطفوی، القواعد،402)مفاد قاعده مالایضمن این است که هرصنفی از عقد که در صحیح آن، تعهدی در مقابل دریافت عین نشده،در فاسدش هم ضمان نیست و نمیتوان از قابض در صورت تلف عین،چیزی مطالبه کرد مانند هبه یا عاریه فاسد(شهید اول،القواعد و الفوائد، 592؛بجنوردی،القواعد الفقهیه،301/2؛مراغهای،العناوین،584/2؛آل بحر العلوم،بلغه الفقیه،27/1) میر عبد الفتاح مراغهای با تفصیل و دقت بیشتری احتمالها در معنای اصل و عکس قاعده را بررسی کرده است و هشت احتمال را در کتاب خود بیان میکند.
(نهمان،501/2؛زرکشی،المنثور، 441/2؛نووی،روضه،69/4) نتیجهگیری نتیجهی آنچه در این نوشتار آمد،این است که در متون فقهی امامیه و اهل سنت، قدمت قاعده به قرن چهارم هجری بازمیگردد که شیخ طوسی فقیه شیعه،مضمون آن در در کتاب المبسوط و سرخسی نیز در کتابش با همین عنوان،آن را بیان کرد.
در خصوص مضمون و مفاد این قاعده نیز فقهای مذاهب خمسه اتفاق نظر دارند که در قاعده ما یضمن چنانچه عقد صحیح باشد،موجب ضمان جعلی و عوض المسمی میگردد و اگر فاسد باشد فقط ثمن المثل یا اجرت المثل را موجب شده و در حقیقت سبب ضمان واقعی میگردد و به تعبیر علمای اهل سنت،صحیح و فاسد در اصل ضمان مساوی هستند نه در مقدار که از این لحاظ در برابر نیستند."