چکیده:
درخصوص عقد معلق میان فقها دو دیدگاه مطرح گردیده است. عده ای آن را صحیح و عده ای آن را باطل اعلام کرده اند. هریک نیز برای اثبات حقانیت و صحت دیدگاه خود به دلایل عقلی و شرعی تمسک نموده اند. مخا لفین صحت عقد تعلیقی، به اجماع به عنوان مهم ترین دلیل خود تمسک کرده اند. موافقین صحت عقد تعلیقی نیز ــ که عمدتا از فقهای متاخر و معاصرند ــ نظیر امام خمینی، ضمن رد اجماع، اعتبار تنجیز در عقد را به چالش کشیده اند. در بین حقوقدانان نظریه غالب صحت عقود تعلیقی است و تعلیق باطل را صرفا در موارد مصرح در قانون نظیر مواد 1068 و 699 قانون مدنی می دانند. در نگاهی انتقادی به نظریه تعلیق در انشا و منشا می توان افزود که تعلیق در انشا اساسا بی مبناست، چرا که در تعلیق در انشا هیچ گاه ساختمان عقد شکل نمی گیرد تا بتوان بر صحت یا بطلان آن نظر داد؛ زیرا صحت و بطلان در زمره احکام وضعیه است و لازمه احکام وضعیه وجود یک موضوع خارجی است و از آنجایی که در تعلیق در انشا هویت عقد شکل نگرفته نمی توان از این جهت درباره صحت یا عدم صحت آن نظر داد. از دیگر سو می توان اظهار داشت که عقود و معاملات حقیقت شرعیه نیستند و شرع جز در چند مورد خاص دخالتی در سیره عقلا نداشته و مساله کاملا عرفی و معتبر است.
خلاصه ماشینی:
"هر عقد دارای آثار مخصوصی است که بلافاصله بعد از انعقاد آن عقد پدید میآید؛ولی طرفین میتوانند به وسیله تعلیق پیدایش آن را بر وجود امر دیگری منوط کنند(عمید 1342:15)برخی از حقو قدانان بر این باورند که تعلیق عقد آن است که اثر حاصل از آن،که در همان حال عقد موجود میشود به علت نحوه مذاکرات طرفین،بهطور ناقص ایجاد شود و زوال آن نقص،بسته به پیدایش عامل یا عوامل جدیدی باشد.
چرا که اگر انشا معلق بر شرط باشد و وقوع، منوط به شرط شده باشد دیگر نمیتوان مدعی بود که پس از تحقق شرط،عقد از روز انعقاد مؤثر واقع گردد و وقوع شرط کاشف از این است که اثر آن از هنگام تراضی به وجود آمده است؛ ولی اگر تعلیق در منشأ باشد،برای تعیین ایجاد تعهد،تحلیل و قصد طرفین ضرورت دارد؛زیرا در چنین صورتی آنان میتوانند روز وقوع شرط را تاریخ ایجاد اثر عقد قرار دهند یا آن را مؤثر در گذشته سازند(اثر قهقرایی داشته باشد)(کاتوزیان 1374:15).
ثانیا،در وجدان و عقل و عرف صرف احتمال منفعت برای اقدام به انعقاد و قصد انشا کفایت میکند و تعلیق به هیچ وجه حاکی از بیجزمی نیست(عمید 1342:19) در نهج الفقاهه نیز برای رد این تنافی آمده است:ما برای معتبر بودن جزم به انشای عقد به هر معنی که فرض شود دلیلی نداریم.
از دیگر سو به نظر میرسد که مباحثی چون تعلیق در انشا و منشأ نیز برای توجه به مسأله اجماع مطرح گردیده است و این در حالی است که اجماع مزبور محصل نبوده و اجماع مدرکی نیز قابل قبول نیست،مضافا اینکه اساسا اجماع از دیدگاه تشیع اصالت نداشته و صرفا جنبه طریقیت دارد نه موضوعیت."