چکیده:
ادعای ایجاد قاعدهی حقوقی و توسعه حقوق بین الملل از سوی دیوان بین المللی شاید گزاف بنظر آید. زیراعلیالقاعده دیوان بین المللی دادگستری بایداختلافهای بین دولت هاراطبق حقوقبین الملل حل وفصل کرده ودرصورت خلاقانونی ازصدوررای اجتناب کند.ولی دیوان فراترازحل اختلاف، ازطریق ایجادرویه ی قضایی،درتوسعه ی حقوقبین الملل مشارکت دارد. "توسعه "مفهومی است که تغییرونوآوری رادرخودداردوتنهابااعمال قواعدحقوقی موضوعه امکانپذیرنیست ،لذادیوان با عدول ازرویکردپوزیتویستی،نقش جدیدی رادرحقوق بین الملل برای خودترسیم کرده است . دیوان بین المللی دادگستری با اتخاذ روشی هم چون نظام حقوقیکامن لو؛برای رویه ی قضایی اهمیت یبیش از یک منبع فرعی قائل است ودرصورت ضرورت دراصلاح وایجادقواعدحقوقی مشارکت میکند، لذاهرچنددیوان رکن قانونگذاری نیست ،باتوجه به توسعه نیافتگی حقوق بین الملل به عنوان یک شبه قانونگذارعمل میکند.
خلاصه ماشینی:
٢«دشام»هم چنین دیوان را در تقویت افکار عدالت طلبانه و تکمیل قواعد موضوعه مؤثر میدانست ؛٣ ولی با توجه به مخالفت های «ریچیباساتی و سایرین »، رویه ی قضایی را نه یک منبع واقعی حقوق بین الملل بلکه آرایی ناشی از ذهن قضات تلقی کرد و پیشنهاد داد که تصمیمات قضایی شیوهی فرعی برای احراز قواعد حقوقی 4 باشد، که این نظر مورد موافقت «فیلیمور» نیز قرار گرفت .
بند اول: خود محدودسازی قضایی، نظریی مخالفین نقش دیوان در ایجاد قاعده به موجب ماده ی ٣٨ اساسنامه ی دیوان در رسیدگی به اختلافات قواعد حقوقی موجود را اعمال میکند و در صورت خلأ قانونی باید از صدور رأی اجتناب کند، بنابراین کار قضات اعمال قانون و نه وضع آن میباشد؛ این رویکرد محافظه کارانه "خود محدودسازی قضایی " 1 نامیده میشود که در سیستم های حقوقی نهادی شناخته شده است ( ٢٣٠ ,١٩٩٥ Merills).
دیوان در برخی قضایا از این دیدگاه تبعیت کرده است ، چنانکه در قضیه ی آفریقای جنوب غربی اعلام نمود، در صورتیکه در وضعیتی خاص قاعدهی حقوقی در جهت اثبات ادعای یکی از طرفین اختلاف وجود نداشته باشد، دیوان نمیتواند به منظور جلوگیری از تبعات منفی، قاعده ایجاد کند، در غیراین صورت از حدود قانونی خود خارج میشود و این به معنی آنست که دیوان برای تحقق اهداف سیاسی قانونگذاری میکند.
بنابراین نظریات ارزشمند قاضی لاکس » اگرچه در نظریه ی جداگانه مخالف ارائه گردیده ولی در خصوص فرآیند شکل گیری حقوق بین الملل عرفی و مباحث مربوط به حقوق معاهدات در توسعه ی حقوق بین الملل اهمیت دارد Mcwhinney Edward, 1995, Judge Manfred Lachs And Judicial Law Making, Martinus Nijhoff Publishers, 34-36.