چکیده:
تعریف ماده ۳۳۸ قانون مدنی از بیع، که برگرفته از فقه امامیه میباشد. از جنبههای متعددی موردانتقاد حقوقدانان و حتی فقهای همعصر واقع گردیده است. بهعنوانمثال درج عبارت تملیک، باعث بروز تعارض ظاهری عقد بیع با تعریف خود عقد شده است. همچنین تضییق حکم بر عین بودن مبیع، نیز منجر به بروز شائبه عدم امکان بیع نسبت به اموال غیرمادی و حقهای مالی قابل انتقال گردیده است. تحقیق حاضر سعی نموده با توجه به دستاوردهای ناشی از باز پژوهشی صاحبنظران، ضمن مرور و تحلیل ایرادات وارده بر تعریف و ریشهیابی آنها، مساله ضرورت تبعیت از عرف در شناسایی متعلق بیع که در تعریف مغفول مانده است، توسط کنشگران قانونگذاری در اصلاحات بعدی مطمح نظر قرار گیرد.
خلاصه ماشینی:
چگونه میتوان تمليكي بودن همه مصاديق بيع را كه در ماده ۳۵۰ قانون مدني ذکرشده است توجیه كرد؟ به عبارت بهتر اگر عين میتواند در زمان معامله بيع وجود نداشته باشد و صرفاً در ذمه فروشنده قرار گيرد آيا میتوان ادعاي تمليكي بودن آن را از همان لحظه انعقاد عقد بيان نمود؟ اگر بيع تمليكي است كه چنين است تعارض آن با تعريف ماده ۱۸۳ قانون مدني در خصوص عقد چگونه قابلحل است؟ و بالاخره ضابطه تشخيص ارائهشده براي تمیيز بيع از معاوضه تا چه حد كارآئي دارد؟ زيرا مقنن برخلاف نظر برخي فقها كه حتي عين بودن را در عوض نيز شرط میدانستد دستکم در مورد عوض چنين اعتقادي پيدا ننموده است و هر مالي میتواند عوض (ثمن) قرار گيرد.
اما باید گفت آنجا كه منفعت مستقل و بهاصطلاح منفصل است و در وجود و قوام، ديگر تابع ملك و يا شیء ديگري نيست چرا بايد انجام بيع نسبت به آن از تعريف خارج گردد؟ از طرفي قسمي از حقوق كه مال قابلانتقال محسوب میشوند مانند مثالهای ذکرشده در فوق به چه دليلي بايد داخل در حكم نباشند؟ اگر حق، صلاحيت مبيع واقعشدن و مبادله را ندارد كه دارد چرا مرحوم شيخ انصاري انجام مصالحه را بهعنوان يكي از اقسام عقود معوض جايز میدانند اما بيع را نسبت به آن به ديده ترديد مینگرند؟ به نظر میرسد سر قضيه را علاوه بر مأنوس بودن فقها با اعيان بهعنوان بخشي از اقسام مال، در وهله دوم بر تفسير بسيار مضيق حقوقدانان از عين معطوف است دقت در اقوال فقها مشخص میدارد مفهوم عين در نزد فقها گستردهتر از برداشت حقوقدانان از آن است.