چکیده:
دقت در مواد 233تا264 قانون مدنی روشن می سازد شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولا شرط داوری تابع قواعدخاص خود است؛ثانیا منظور از شرط ضمن عقد معمولا شرطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل می دهد. ثالثا ارجاع امر به داوری به صورت شرط ضمن معامله که در ماده ٤٥٥ قانون آیین دادرسی مدنی تجویز گردیده است از نوع شرط معاملاتی نیست، بلکه موضوعا جدا و تابع قصد انشاء جداگانه است. درواقع شرط داوری، یک قرارداد مستقل و دارای موضوع مستقل است و نیز قصد و رضای مخصوص به خود را دارد که به موجب ماده ١٠ قانون مدنی معتبر و به موجب ماده ٢١٩ قانون مدنی لازم الاتباع است. حتی با این فرض که شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، بازهم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست. به علاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و این طور نیست که سرنوشت شرط و عقد همواره به یکدیگر پیوسته باشد بلکه تجزیه پذیری شرط از عقد امکان پذیر است.
خلاصه ماشینی:
متعاقباً دادگاه فـدرالسوئيس كه سمت سر داور را بر عهده داشت عنوان نمود كه: «مبناى لغو قرارداد (اصلي) هرچه باشد، نظر اوليه طـرفينچنين بوده است كه اختلاف هاى راجع به اين گونه مسائل، يعني موجه بودن يا نبودن الغاى قرارداد، از طريق مراجعه بـه داورى فيصله يابد» (به نقل از اسكيني، ١٣٨٣: ١٠) بااين حال عده اى نيز، اگرچـه مبنـاى اسـتقلال شـرط داورى را اراده طرفين مي دانند ولي معتقدند كه اين اراده بايد احراز گردد؛ به عبارت ديگر در مورد هر قرارداد بايد بررسي شـود كـه آيـاطرفين استقلال شرط مذكور را اراده كرده اند يا كه نه (همان).
كه طرفين مي توانند انجام عمل توسـط خريـدار را بـاتوجـه بـه اصـل آزادى قـراردادى و بـه رسـميت شـناخته شـدن قراردادهاى خصوص مندرج در ماده ١٠ قانون مدني به صورت قراردادى مستقل انشاء نمايند (برخلاف نظر مشهور فقهي كه شرط ابتدايي را ب طل مي دانست)؛ اما در مثال اخير ايشان عنوان مي دارند: »پاسخي كه به نظر مي رسد اين است كـه اگر شرط ابتدايي را باطل بدانيم بدين معنا كه فقط شرطي را لازم الوفاء بدانيم كه در ضمن عقدى باشـد، بـيترد يـد بـافساد عقد شرط فاسد خواهد بود؛ اما اگر شروط ابتدايي را تحت عنوان شروط مستقل صحيح بدانيم ميتـوان گفـت كـهشرط استقلال دارد، مگر آنكه قرينه اى بر وابستگي وجود داشته باشد و در مثال بالا چون بـي ترد يـد شـرط در محاسـبه ارزش عوضين مؤثر بوده، قرينه بر وابستگي وجود دارد.