چکیده:
در نظام حقوقی عموم کشورهایی که متعلق به دو نظام بزرگ حقوقی معاصر هستند، عقد ضمان موجب تضامن دانسته شده است؛ خصوصا اگر عقد ضمان از عقود پیرامونی قراردادهای تجاری بوده و به قصد حمایت از تاجرطلبکار منعقد شده باشد. در حقوق اسلامی نیز مشهور فقهای عامه، در عقد ضمان، مضمون عنه را بریءالذمه نمی دانند و به طلبکار اجازه می دهند که طلب خود را از هر یک از ضامن و مضمون عنه مطالبه و استیفا نماید. در حالی که در فقه امامیه در مورد بریءالذمه شدن مدیون اصلی (مضمون عنه) ادعای اجماع شده است. در این میان، قانون مدنی ایران- در حالیکه به تبعیت از فقهای امامیه، نظریهی «نقل ذمه» را مورد تصریح قرار داده- در مورد فرض«تعلیق الزام»، نظریهی تضامن را به طور ناقص پذیرفته است. تدوین کنندگان قانون تجارت ایران، از این نیز فراتر رفته و در دو فرض تصریح قانونگذار یا تصریح متعاقدین، از نظریهی «تضامن کامل» پیروی نمودهاند. راقم این سطور بر آن است که با بررسی مبانی فقهی و آثار حمایتی عقد ضمان، نشانهها و ریشههای نظریهی تضامن را در فقه امامیه نیز آشکار سازد و با تفسیر خاص از نصوص و تحلیل قصد متعاقدین، راه را برای پذیرش تضامن کامل در فقه امامیه هموار نماید
خلاصه ماشینی:
"13 فقیه اهل بیت، سید محمد کاظم طباطبائی یزدی، ضمان از مالالجعاله را پیش از اکمال عمل، صحیح دانستهاند منتهی نه عقد جعاله را علت تامه برای ثبوت دین دانسته و نه اکمال عمل را- آن گونه که صاحب جواهر میپندارد- شرط متأخر و کاشف از صحت ضمان دانستهاست،14 بلکه با استناد به آیهی شریفه و نیز به این دلیل که در صحت ضمان، ثبوت فعلی معتبر نیست بلکه صرف مقتضی ثبوت کفایت میکند.
33 ناگفته نماند نظری که فقهای شیعه در مورد مبدأ اشتقاق واژهی ضمان بیان کردهاند، از حیث نفی و ابطال کاملا منطقی است اما از حیث اثبات، محل تأمل است؛ چرا که تحقیق ادبی به خوبی نشان میدهد که ضمان از ریشهی ضم اشتقاق نیافته اما قادر به اثبات این معنا نیست که نتیجهی قطعی عقد ضمان، انتقال ذمه است؛ چرا که قرار گرفتن دین در ضمن و در خلال ذمهی ضامن و یا متضمن حق بودن ذمهی ضامن، اعم از انتقال یا انضمام است.
ممکن است در مقام انتقاد از استدلال فقهای اهل سنت گفته شود که اگر مجرد انعقاد عقد ضمان، سبب برائت ذمهی مدیون اصلی نگردد، پس چگونه پیامبر اکرم (ص) به صرف ضامن شدن ابوقتاده حاضر به اقامهی نماز میت شد؟ در پاسخ به این انتقاد گفتهاند: برای نماز خواندن پیامبر اکرم (ص) همین قدر کافی بود که برای دین میت، وثیقهای تحصیل شود؛ ضرورتی نداشت که او بریء الذمه گردد."