چکیده:
مطابق شرط دوازدهم مندرج در نکاحنامه های رسمی، در صورت ازدواج مجدد زوج، زوجه می تواند به وکالت از او خود را مطلقه سازد. رویه ی قضایی، اذن دادگاه بر ازدواج مجدد زوج را در تحقق این شرط بی تاثیر می دانست، حتی اگر سبب اذن دادگاه، نشوز زوجه باشد. رای وحدت رویه ی صادره از سوی هیات عمومی دیوان عالی کشور، به خلاف رویه ی موجود، نشوز زوجه را مانع از تحقق شرط مذکور دانسته است. در این رای بر قاعده ی منع سوءاستفاده از حق، تکلیف زوجه به تمکین و قبح دادن پاداش به زوجه ی ناشزه و نیز تایید این نظر در فتاوای فقها استدلال شده است. صرف نظر از این که، هر یک از این موارد دارای پاسخ است، مهم ترین دلیل بر عدم قوت این رای، آن است که جایگاه صدور رای وحدت رویه، تفسیر قانون است که موجودیت خود را از اراده ی قانون گذار می گیرد و از این رو حاکمیتی عام دارد، در حالی که شرط ضمن عقد، ناشی از اراده ی اشخاص است. هم چنین مطابق اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی، مراجعه ی به منابع و یا فتاوای معتبر فقهی، منوط به اجمال، نقص، ابهام و یا تعارض متون قانونی است؛ این در حالی است که موضوع حاضر صرفا واجد جنبه ی قراردادی است
خلاصه ماشینی:
"5. برآمد بر رأی وحدت رویهی شمارهی 716 هیأت عمومی دیوان عالی کشورمبنی بر مانع بودن احراز نشوز زوجه برای اعمال وکالت وی در طلاق موضوعبند دوازدهم سند نکاحیه،ایرادهای بسیاری به شرح زیر مترتب است: الف)این رأی در ارادهی افراد که در شرط نیز مانند عقد جاری است،ورود نموده است؛ ب)رأی مذکور،شرط دوازدهم مندرج نکاحنامههای رسمی را استثناییبر اصل ولایت مرد بر زندگی مشترک دانسته است و این در حالی است کهشرط فوق،حکمی مستقل است که در کنار اختیار انحصاری مرد بر طلاقموجودیت مییابد؛ ج)این رأی اساس حکم را تکلیف زوجه به تمکین از زوج دانسته است،درحالیکه قانونگذار به صراحت ضمانت اجراهای مترتب بر نشوز زوجه شاملعدم استحقاق بر نفقه،حق مرد بر درخواست اذن به ازدواج مجدد از دادگاه وعدم استحقاق زن بر تملیک تا نصف دارایی زوج و نیز اجرت المثل را به هنگامطلاق به درخواست مرد مقرر نموده است؛ د)مطابق اصل یکصد و شصت و هفتم قانون اساسی،هنگامی میتوانبه منابع و یا فتاوای معتبر فقهی مراجعه نمود که قانون نقص داشته و یا مجملو مبهم باشد؛در موضوع حاضر چنین امری رخ نداده است؛بهویژه آنکه فتوادر مقام بیان حکم است و انطباق حکم با موضوع،توسط مقلد صورت میگیرد؛ ه)اجرای این رأی در عمل تالی فاسدی دارد و آن،بدون تکلیفرها شدن زنی است که حاضر به زندگی با مرد نبوده و ازدواج مجدد مرد،راهبازگشت وی را به کلی سد نموده است."