خلاصة:
اگر غاصب یا مدیون ممتنع از ادای دین، بعد از تقاص مالک، حاضر به ردّ عین یا دین به تقاصکننده گردد، آیا برای او جایز است اصل مال خویش را بستاند و مال اخذکرده را عودت دهد؟ آیا اصولا عودت هر یک از حق و مال مقاصّه به دو طرف تقاصکننده و تقاصشونده بدون معامله جدید صحیح است؟ پاسخ این سوالات در گرو روشنکردن ماهیت تقاص است. اگر تقاص از قبیل اخذ بدل حیلوله باشد، پاسخ مثبت است، اما اگر تقاص نوعی معاوضه باشد، روشن است بازگشت حق و مال مقاصّه به ملک مالکان اول امکان نخواهد داشت، مگر با یک معامله معاوضی جدید. هر یک از این دو دیدگاه مورد توجه گروهی از فقیهان قرار گرفته است. برخی نیز قائل به تفصیل در مسئله شدهاند. مقاله حاضر میکوشد دلایل هر یک از این دیدگاهها را مورد کاوش قرار دهد، نویسنده با نقد تمامی ادله ارائهشده، همه آنها را در اثبات مدّعی ناصحیح میشمارد و در نهایت با بررسی روایات مسئله، قول معاوضیبودن تقاص را به استناد اطلاق روایات تقویت میکند و البته ثابت میگردد که حصول معاوضه، مشروط به قصد تقاصکننده برای ملکیت دائم است.
There is a question that if an expropriator or debtor decides to reimburse his/her liability following the owner's retaliation، is it legitimate for him/her to claim the retaliated money or object and return the property to its owner in exchange? In another word، is it possible to validate the exchange of the properties without going through any contract? The answer to this question is contingent upon how we interpret the nature of retaliation. If retaliation is categorized as Badal al-hayloolah (substitute of equal value given by expropriator)، there would be no need for conducting a new transaction، but، if retaliation is construed as some type of transaction، no doubt that a new transaction and contract would be necessary to take place preceding to the exchange of the properties. Each of these two views has its advocates among the scholars. Yet، there are scholars who take a moderate position. This paper، in the first place، invalidates and rejects all arguments proposed by those views. And secondly، by discussing the traditions on retaliation، and based on their absoluteness، supports this idea that retaliation is a transaction per se. Definitely، realization of this transaction is subject to the intention of the retaliator for a complete ownership of the money or the object.
ملخص الجهاز:
"بهعبارت دیگر، هر کدام از عین و مال مقاصه بعد از آنکه تقاصشونده عین را رد کرد، همچنان در ملک منتقلالیه باقی میماند؛ چون طبق این مسلک بازگشت سخن به التزام به وقوع مبادله قهریه بین آن دو است که این مبادله به جهت حکم شارع است؛ زیرا او تقاص را تجویز کرده است و اگر بخواهند بدل و عین به ملک مالکان اول برگردد، امکان نخواهد داشت، مگر با یک معاوضه جدید (رشتی، بیتا: ص90؛ عراقی، 1421: ص436).
بهعبارت دیگر، مستدل ابتدا معاوضیبودن تقاص را پذیرفته است، آنگاه با این فرض بر قائلین به بدل حیلوله ایراد میکند که اگر بگوییم تقاصکننده هم مالک بدل میگردد و هم عین در ملک او باقی میماند، جمع بین عوض و معوض میگردد؛ درحالیکه قائلین به بدل حیلوله بههیچوجه بدل را عوض عین مغصوب نمیدانند، بلکه آن را بدل حائلگردیدن از اصل مال و جایگزین سلطنت فائته بر آن میشمرند و یا اینکه ملکیت تقاصکننده بر مال مقاصه را ملکیتی موقت و عقوبتی از ناحیه شارع برای مدیون ممتنع میشمرند.
نقد دلیل سوم این دلیل بههیچوجه نمیتواند مثبت قول به بدل حیلوله در تقاص باشد؛ به دلیل اینکه نهایت چیزی که از حدیث لاضرر در این مسئله استفاده میگردد، این است که اگر غاصب عین را رد کند و مالک آن را بپذیرد، در این صورت برای اینکه ضرری متوجه تقاصشونده نگردد و جمع بین عوض و معوض برای مالک بهوجود نیاید، باید مال مقاصه را به غاصب بازپسدهد و این اگرچه همان معنای بدل حیلوله در مورد تقاص و مال مقاصه است، اما هیچ الزامی از ناحیه حدیث بر قبول مالک به نظر نمیرسد و حدیث لاضرر دلالتی بر وجوب قبول عین توسط مالک ندارد."