خلاصة:
منظور از معامله معارض با اسناد رهنی بانکی آن است که شخص ملکی را با سند عادی به دیگری منتقل کند و سپس به موجب سند رسمی آن را جهت اخذ تسهیلات در رهن بانک قرار دهد.به استناد ماده ی 117 ق. ث . و رای وحدّت رویه ی شماره 43 مورخ 10/ 8/ 1356 هیات عمومی دیوان عالی کشور در دو حالت ممکن است که جرم مندرج در ماده ی 117 ق. ث رخ دهد. یکی این که هر دو معامله با سند رسمی باشد یا این که معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد و سند عادی در آن مورد قابل ترتیب اثر باشد. در این خصوص اختلاف نظراتی موجو است. گروهی بر این نظرند که بیع از جمله عقود رضایی بوده که به صرف ایجاب و قبول محقق می گردد. لذا به موجب مبایعه نامه و یا تحقق عقد بیع خریدار (انتقال گیرنده) مالک مبیع می شود و گروه دوم وقوع بیع، بستگی به تشریفات دارد و بدون آن بیع کامل نشده جز با ثبت آن در دفتر املاک کامل می شود. و بر این اساس نظرات قضات دادگستری هم متفاوت است که منجر به آرای مختلف می گردد. با بررسی از نظرات و پیشنهادهای مختلف از طرف پژوهشگران و بزرگان علم حقوق به نظر می رسد که نظر گروه اول صحیح می باشد چون بیع از جمله عقود رضایی بوده و با ایجاب و قبول محقق می شود. و این قصور و کوتاهی انتقال گیرنده است که هنگام ایجاد عقد بیع، مبیع را در تصرف خود نیاورده ، و این فرصت را به فروشنده داده که در معامله دوم ، خود را مالک ملک جا زده و آن را به شخص دومی انتقال دهد و یا در جهت اخذ تسهیلات در رهن بانک قرار دهد. زیرا انتقال دهنده در زمان تنظیم سند رهنی مالک رسمی ملک محسوب شده و برای انتقال گیرنده در آن زمان هیچ گونه حقی در ملک متصور نیست. بنابراین قرارداد رهنی در صحت و درستی کامل منعقد شده و انتقال دهنده نیز ملزم به انجام تعهدات قانونی و قراردادی خود در رابطه با بانک می باشد. و نیز مسئول خسارات وارده به انتقال گیرنده نیز می باشد چرا که با به رهن گذاشتن ملک مورد قراردارد از انجام تعهدات قراردادی خود تخلف نموده است.
ملخص الجهاز:
ir بخش اول: آثار معامله معارض نسبت به انتقال گیرنده در رابطه با صحت بیع املاک ثبت شده با سند عادی دو نظر ارائه شده است که اعتقاد به هر یک از دو نظر فوق نتایج متفاوتی در برخواهد داشت: نظراول : انتقال گیرنده به موجب مبایعه نامه و یا تحقق عقد بیع، مالک مبیع می شود زیرا عقد بیع از جمله عقود رضایی بوده که به صرف ایجاب و قبول محقق می گردد و به موجب ماده ی 362 ق.
لذا از آنجایی که مطابق این نظر عقد بیع یک عقد تشریفاتی است، جز با ثبت آن در دفتر املاک معامله کامل نمی شود و تشکیل نمی گیرد؛ انتقال دهنده در زمان تنظیم سند رهنی مالک رسمی ملک محسوب شده و برای انتقال گیرنده در آن زمان هیچ گونه حقی در ملک متصور نیست، بنابراین قرارداد رهنی در صحت و درستی کامل منعقد شده و انتقال دهنده ملزم به انجام تعهدات قانونی و قراردادی خود در رابطه با بانک می باشد.
م. تصرفات راهن در مورد رهن بدون اذن مرتهن جایز نیست و همچنین رای وحدت رویه شماره 630 - کاتوزیان ، دکتر ناصر، مقدمات حقوق مدنی درس هایی از عقود معین جلد اول، انتشارات گنج دانش، ص 34، به نقل از مشهدی زاده ، دکتر علیرضا؛ عباسی، غلامرضا، بررسی معاملات معارض با اسناد رهنی و بانکی در رویه قضایی، انتشارات چتر دانش، چاپ اول، سال 1396، ص 67 مورخ 20/8/1376 تنها با حفظ حقوق مرتهن این انتقال جایز است در هر حال انتقال دهنده مسئول خسارات وارده به انتقال گیرنده نیز می باشد چرا که با به رهن گذاشتن ملک مورد قرارداد از انجام تعهدات قراردادی خود تخلف نموده است 1 .