چکیده:
در این نوشتار بعداز تعریف عقد و ذکر اقسام آن، سعی بر آن خواهد بود که تعریف جامعی از عقد عهدی و تملیکی ارائه شود. در این راستا ویژگیها و خصوصیات این تقسیمبندی بیان خواهد شد. باید بیان داشت که، راجع به این نوع تقسیمبندی در میان فقها و حقوقدانان می توان قائل به سه رویکرد شد؛ که رویکرد های مزبور ناشی از برداشتهای متفاوت از تقسیم بندی مزبور بوده، که آن نیز خود به سبب متفاوت بودن مبنای انتخابی نویسندگان است، که گاها با تأسی از اندیشه های نظامهای غربی- خاص تا کشور فرانسه- سبب برداشت نامناسب از قانون مدنی شده است. حال آن که با تحلیل دقیق مبانی فقهی موضوع میتوان تحلیلی منسجم و مناسب از قانون مدنی ارایه داد. در این نوشتار سعی بر آن خواهد بود که، معیار تمیز و روشنی جهت تقسیم عقد به تملیکی و عهدی براساس مبانی حقوقی و فقهی ارایه شود. در تمام طول نوشتار با بیان مصادیق موجود در قانون مدنی و ارایه شده در منابع فقهی به تحلیل موردی و دقیق خواهیم پرداخت. از آن جهت که رویکردهای متفاوتی راجع به این تقسیم بندی - هم در میان فقها و هم در میان حقوقدانان- وجود دارد، این نوشتار در پی آن خواهد بود که رویکرد مناسب را انتخاب و براساس آن به بیان نظر مختار بپردازد. نوشتار پیش روی با روش تحلیلی-توصیفی و مطالعه کتابخانه ای، با فیش برداری از حوزه ادبیات تحقیق صورت گرفته است.
خلاصه ماشینی:
ک به : همان ، ص ٢٤ به بعد) اما راجع به ایراد عدم پوشش عقود تملیکی باید بیان داشت که ، "تعهد" که توسط فقها و حقوقدانان برای تعریف عقد به کار گرفته شده ، به دو معنا استعمال گردیده است : الف ) مصطلح حقوقی، که در این معنا تعهد همان معنای فارسی خود را که التزام به انجام دادن کاری است 05 دارا میباشد.
سوالاتی از قبیل این که : تقسیم عقد به عهدی و تملیکی از نظر مبنایی در حقوق ایران و فقه اسلامی برچه اساسی استوار است ؟ مبنای مورد قبول فقها با مبنای انتخابی اساتید حقوقی یکی است ؟ کدام یک از مبناءهای یاد شده با قانون مدنی هم خوانی بیشتری دارد؟ از منظر تحلیل مبنایی کدام یک از نظریه های ارایه شده دارای قوت بیشتری است ؟ سوالات دیگری نیز از به عنوان بحث مقدماتی مطرح خواهد شد، از قبیل : تقسیم مزبور به لحاظ اثر عقد است یا به لحاظ مورد آن ؟ در زمینه پاسخ به این سوال رویه و رویکرد واحدی در نظام حقوق داخلی و فقه اسلامی حاکم است ؟ و...
چنین تقسیمی در حقوق کشورهای غربی یافت نمی شود و عدم وجود آن طبیعی مینماید؛ زیرا در حقوق این کشورها اثر اولی همه عقود ایجاد تعهد است ؛ از این رو برخی از اساتید که در تنظیم آثار خود، از آثار حقوقی کشورهای دیگر تاثیر بیشتری پذیرفته اند، به تقسیم عقد به عهدی و تملیکی اشاره ای نکرده اند.