چکیده:
اوراق مشارکت رهنی، بهعنوان یکی از انواع اوراق بدهی در تأمین مالی بانکها و مؤسسات اعتباری، نیازمند تبیین فقهی و حقوقی روابط طرفین دخیل در آن است؛ در این میان، رابطۀ بانی و ناشر (چون از طرفهای اصلی اوراق مشارکت رهنی هستند) از اهمیت بیشتری برخوردار است. این رابطه، با نهادهای حقوقی «بیع دین»، «تبدیل تعهد» و «انتقال طلب» انطباقدادنی خواهد بود. تمسک به بیع دین، بهدلیل مخالفت بعضی از فقها با برخی از فروض آن، متعسر است. در تبدیل تعهد نیز، چون سقوط تعهد سابق و ایجاد تعهد لاحق، لازم و ملزوم هم هستند، علاوه بر عدم انتقال تضمینات و ایرادهای تعهد سابق به منتقلٌالیه (ناشر)، اشکالهای ماهوی و شکلی دیگری نیز مطرح است. نهاد انتقال طلب، به دلیل اینکه جلب رضایت استفادهکنندگان از تسهیلات بانکی ضرورت ندارد و طلب با تمامی تضمینات و حقوق و مزایای مربوط، به ناشر منتقل میشود و ناشر میتواند از تمامی دفاعها و ایرادهایی که بانک بانی علیه استفادهکنندگان از تسهیلات بانکی دارد، استفاده کند، از قابلیت توجیه و انطباقپذیری بیشتری با اوراق مشارکت رهنی برخوردار است.
خلاصه ماشینی:
تبیـین ماهیـت حقـوقی روابـط حاکم بر عملیات انتشار این اوراق ، ضمن روشن کردن مبانی حقوقی و وجاهت فقهی آنها، از حیث آثار و نتایجی که به ویژه در حل دعاوی و اختلاف های حقوقی ناشی از ایـن ابـزار جدید مالی در پی خواهد داشت ، واجد اهمیت اسـت ؛ پـس در اینجـا بـه بررسـی ماهیـت حقوقی مهم ترین رابطۀ حقوقی حاکم بر این ابزار (که معطوف به رابطۀ بانی و ناشـر یعنـی بانک و شرکت سرمایه گذاری منتشرکنندة اوراق مشارکت رهنی، بـرای تـأمین مـالی انتقـال مالکیت مطالبات رهنی مزبور است ) می پردازیم .
از این رو شاید ناگزیر باشیم که در جست وجوی قابلیت انتقـال تضـامین و وثـایق بیـع دین ، آن را در مقابل تبدیل تعهد، انتقال تعهد تلقی کنیم (جعفـری لنگـرودی، ١٣٨٨: ٣٠٩) چون انتقال تعهد یا در قالب انتقال طلب متبلور میشود که جنبۀ مثبـت تعهـد اسـت یـا در قالب انتقال دین ؛ و در اینجا می توان بیع دین یا طلب را به عنوان بیع کلی فـی الذمـه نـوعی عقد عهدی دانست (کاتوزیان ، ١٣٩١، ج ١: ٤٤) که موجب انتقال تعهـد اسـت و بـرخلاف تبدیل تعهد مادة ٢٩٣ موجب سقوط تعهد سابق نمیشود؛ بلکه در این انتقال ، ملکیت طلب همراه با جمیع اوصاف و توابع و تضمینات آن ، به صرف تراضی طرفین منتقل خواهد شد؛ چرا که توابع و تضمینات مذکور همان گونه که در تألیفات حقـوقی انعکـاس یافتـه اسـت ، نسبت به اصل مطلب جنبۀ تبعی و فرعی دارند و در وجود و بقا، تابع اصـل خـود هسـتند (لنگرودی، ١٣٨٨: ٢٢٦) و اصولا انتقال تعهد زمانی پدیـد مـیآیـد کـه تعهـد موجـود، بـا صورتی که دارد به یک یا چند شخص منتقل شود و سپس موجب قائم مقـامی در شـخص موضوع تعهد شود.