چکیده:
یکی از قواعد معروف قاعده «یضمن و مالا یضمن » می باشد .معنای اصل قاعده (کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفا سده)آن است که هر عقدی که به فرض صحت ،موجب تعهد باشد ومتعاقدین متعهد شده اند که در مقابل آنچه پرداخت می کنند چیزی دریافت کنند ،فاسد ش نیز موجب ضمان خواهد بود . برخی از فقها ،عموم این قاعده را به لحاظ اشخاص گرفته اند و گفته اند هر مورد خاصی را باید جداگانه در نظر گرفت و بررسی کرد که صحیح آن ضمان آور است یا نیست و آن گاه نسبت به فاسد آن هم، همان حکم را جاری ساخت. نکته دیگر آنکه وقتی می گوییم عقد صحیح مقتضی ضمان است باید این اقتضا ، به واسطه خود عقد باشد نه با شرط ضمان؛ بنابراین اگر صحیح عقد مقتضی ضمان نباشد ولی در آن شرط ضمان شده باشد و بعد معلوم شود که فاسد بوده است مشکل است بتوان فاسد آن راهم موجب ضمان دانست. در رابطه با مدلول حدیث دو نظریه وجود دارد : گروهی از فقها معتقدند که کلمه (( علی )) افاده وجوب می کند و لذا این حدیث بر حکم تکلیفی دلالت دارد . بعضی دیگر از فقهاء، متعلق لفظ ((علی )) را فعلی اختیاری می دانند و به این ترتیب این حدیث دلالت بر حکم وضعی دارد . عکس قاعده این است که : « کل عقد لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده » یعنی هر عقد صحیحی که ضمان آور نباشد ، اگر فاسد باشد هم ضمان آور نخواهد بود. بنابراین عقد وکالت (در اموال )، عقد رهن، عقد مضاربه، عقد عاریه و مانند اینها که مبتنی بر معاوضه نیستند و عوض مسمّی ندارند، اگر فاسد باشند مشمول قاعده نمی باشند. بسیاری از فقها معتقدند که تفاوتی وجود ندارد میان اینکه دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا اینکه عالم باشد.
خلاصه ماشینی:
برخی از فقها ،عموم این قاعده را به لحاظ اشخاص گرفته اند و گفته اند هر مورد خاصی را باید جداگانه در نظر گرفت و بررسی کرد که صحیح آن ضمان آور است یا نیست و آن گاه نسبت به فاسد آن هم، همان حکم را جاری ساخت و مثال می زنند به موردی که اگر کسی خانه خود را به دیگری بدون ثمن بفروشد و بداند که چنین معامله ای شرعاً باطل است ولی با نادیده گرفتن حکم شرع و بنا بر حکم عرف آن را صحیح بداند،در اینجا خریدار در بر ابر او نه ضامن عین است و نه ضامن منفعت .
برخی از محققان اقدام را جزء سبب ضمان دانسته اند وجزء دیگر آن را دریافت متاع می دانند و دراین رابطه ، به جریان سیره ی قطعی عقلا استدلال کرده اند ؛ بر اینکه تسلط بر مال دیگری بدون تسلیط مجانی مالک ، موجب ضمان است ، منتهی چون عقد فاسد است عوض مسمی مورد امضاء شارع مقدس نخواهد بود ، ولی این منافات ندارد با اینکه اصل ضمان ثابت باشد و در این صورت به مصداق دیگر ضمان که مثل و قیمت است منصرف خواهد گشت(گرجی ، 1378 ، ج1 ، ص129) .