چکیده:
عقد ضمان مصطلح در فقه امامیه از قلمرو مضیّقی برخوردار است و این قلمرو محدود مشکلات عدیدهای را به وجودآورده و موجب محرومیت از برخی فوائد این نهاد شده است. البته عرف عادی و تجاری همواره از الزامات فقه تبعیت نکرده و گهگاه راهی متفاوت پیموده است. نظریة فقهی نیز نتوانسته تحولات و نیازهای عرفی را نادیده بگیرد و در برخی موارد تسلیم این نیازها گردیده است. در این نوشته تلاش میشود که ابتدا عوامل متعددی که موجب تضییق قلمرو عقد ضمان گردیده شمارش شود. از جمله این عوامل ماهیت عقد ضمان و رد مفهوم تضامن و نیز مضیّق بودن موضوع آن است. سپس راهکارهایی که در فقه درجهت توسعة قلمرو آن و همگامی با نیازهای عرفی مطرح گردیده یا قابلطرح است مورد بررسی قرار گیرد. بسیاری از این راهکارها میتواند به تنهایی موضوع تحقیق مستقلی قرار گیرد. از این رو، در این نوشته صرفاً تا حدی که به موضوع بحث مرتبط است به این راهکارها پرداخته میشود.
Contract of Guarantee in Imamiyah Jurisprudence has in comparison to other legal systems and Sunni Jurisprudence a narrow scope in various regards. Such a narrow scope bring about some difficulties. But common and trade custom did not follow feqhi commitments and sometimes went their own ways. Jurisprudence theory could not disregard common developments and needs and thus submit to some these needs. This article tries to first enumerate different factors restricting the scope of Contract of Guarantee and then to study various solutions which proposed or could be proposed for extending its scope. Some of the solutions merit an independent study; thus the article tackles them in so far as relate to the present subject.Contract of Guarantee in Imamiyah Jurisprudence has in comparison to other legal systems and Sunni Jurisprudence a narrow scope in various regards. Such a narrow scope bring about some difficulties. But common and trade custom did not follow feqhi commitments and sometimes went their own ways.
خلاصه ماشینی:
موضوع ضمان در ايـن گونـه موارد عين خارجي است و انتقال آن به ذمۀ مضمون عنه بي معنا است ؛ بنابراين ضامن يـا بايد تعهد به رد عين کند، که چنـين تعهـدي باتوجـه بـه اينکـه خـود متصـرف (ماننـد غاصب ) نيز مکلف به رد عين است ، به جمـع دو تکليـف در عهـدة متصـرف و ضـامن منجر ميشود و بازگشت اين امر به تضامن است که بـا نظريـۀ مصـطلح در فقـه اماميـه سازگار نيست يا اينکه ضامن بايد تعهد به جبران خسـارت مالـک درصـورت تلـف يـا نقصان مال کند، که دراين صورت ، «ضمان مـا لـم يجـب » و نيـز ضـمان تعليقـي اسـت (نجفي، ١٣٩٤، ج ٢٦، ص ١٤٠ـ١٤١).
کفايت تحقق سبب در مورد ضمان عرفي و تعهد به پرداخت نيز مطرح شـده اسـت (زين الدين ، ١٤١٣، ص ٧٥) و در مورد اين نوع ضمان با مشکلي مواجه نيست ، اما کفايـت تحقق سبب براي ضمان ناقل دين با اين اشکال مواجه اسـت کـه قبـل از تحقـق ديـن ، ضامن چگونه ميتواند ديني را که در ذمۀ مديون موجود نيسـت ، بـه ذمـۀ خـود منتقـل کند؟ بنابراين بازگشت آن به «ضمان ما لم يجب » اسـت .
برخي از فقها تفکيک مذکور را به اين صورت توجيه کـرده انـد کـه ضـمان در اينجـا به معناي ضمان ناقل دين نيست بلکه مقصود از آن تعهد به مال و مسئول بودن ضامن در قبال آن است (خويي ، ١٤١٨، ص ٤٠٣/ روحاني، [بيتا]، ص ١٤٩ـ١٥٠).