چکیده:
از جمله مواردی که قانونگذار در قانون مدنی به تبعیت از دیدگاه فقهای امامیه، بیان نموده است مسألهی اشتراط اجازهی ولی در ازدواج باکرهی رشیده موضوع مادهی 1043 قانون مدنی است. این قول اگر چه مطابق با فتوای فقهای معاصر است و در بین ایشان شهرت دارد اما قول مشهور فقهای امامیه، جواز نکاح باکرهی رشیده بدون اذن ولی میباشد. در این مقاله اقوال پنجگانهی فقها مطرح شده و دلایل ایشان که عمدتا روایات وارده میباشد مورد بررسی سندی و دلالی قرارگرفته است و در نهایت اجازهی ولی در نکاح باکرهی رشیده، شرط دانسته نشده است؛ بنابراین اخذ اجازه از دادگاه مبنای فقهی نداشته و قانونگذار با هدف جلوگیری از هرج و مرج اجتماعی که ممکن است در اثر چنین ازدواجهایی به وجود آید، آن را ضروری دانسته است. هم چنین با توجه به اعتبار رشد در نکاح همانند تصرفات مالی، ضروری است که کلمهی «رشد» در متن مادهی 1043 اضافه گردد؛ زیرا بحث ولایت ولی بر باکرهی بالغ غیر رشید مسلم است و اختلاف فقها فقط در نکاح باکرهی رشیده است؛ لذا قید «اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد» در متن ماده زاید است و میبایست حذف گردد.
خلاصه ماشینی:
"به نظر میرسد مقتضای جمع بین ادله این است که بگوییم روایاتی که بر اعتبار رضایت پدر و یا نفی اعتبار اذن دختر و یا استقلال پدر دلالت دارند ـ هر چند اطلاق دارد یا دلالت دارد بر ولایت ولی بر دختر مطلقا اعم از این که بالغ و یا رشید باشد و یا نباشد ـ با توجه به روایاتی که دختر را پس از رسیدن به حد بلوغ و رشد مستقل میداند، میتوان اطلاق آن روایات (دستهی اول) را تقیید کرد: به موردی که دختر به حد بلوغ رسیده باشد اما به حد رشد نرسیده است؛ زیرا در بعضی از روایات دستهی دوم که دختر را مستقل میداند در صورتی است که دختر رشیده باشد؛ مانند روایت زراره از ابی جعفر (ع) که در آن آمده است: «اذا کانت المرأ( مالکـ( امرها تبیع و تشتری و تعتق و تشهد و تعطی من مالها ما شائت؛ فان امرها جائز تزوج ان شائت بغیر اذن ولیها و ان لمتکن کذلک فلایجوز تزویجها الا بامر ولیها.
و ثانیا: این که خداوند میفرماید: «فجعلنا هن ابکارا» دلالت دارد که حوریان بهشتی را خداوند بکر آفریده است و اگر مقصود از آن زنانی باشد که با آن ها دخول نشده و یا ازدواج نکردهاند، ارتباطی با جعل الهی پیدا نخواهد کرد؛ بنابراین میتوان گفت آیهی اول، آیهی دوم را تفسیر میکند نه به عکس؛ پس مراد از عدم نزدیکی با آنان این است که آنان هم چنان بر خلقت اصلی خود باقی هستند و دارای بکارت خلقی میباشند؛ و اما استدلال آیت الله خویی به روایت علی بن جعفر (ع) که در آن آمده است: از موسی بن جعفر (ع) پرسیدم آیا میتوان دختری را بدون اذنش تزویج کرد؟ در پاسخ فرمودند: «نعم لیس للولد امر الا تکون امرأ( قددخل بها قبل ذلک، فتلک لایجوز نکاحها الا انتستأمر»، یعنی فرزند اجازه از خود در امر ازدواج ندارد مگر آن که زنی باشد که قبلا با او دخول شده باشد؛ پس نمیتوان او را بدون اجازهاش تزویج کرد."