چکیده:
مقاله حاضر به بررسی تعارض مواد 183 با ماده338ق.م. پرداخته است. سبب این تعارض نیز محور بودن تعهد در تعریف عقد در کنار تملیکی قلمداد شدن ماهیت بیع در قانون مدنی است؛ لکن از آنجا که این تعارض در سطحی وسیعتر میان تمامی عقود تملیکی مورد اشاره در قانون مدنی و تعریف عقد در قانون مدنی قابل طرح است، موادی دیگر از قانون مدنی نیز در حاشیه به چالش خوانده شدهاند و حتی این تکاپو به محدوده یکی از عقود غیر تملیکی یعنی نکاح نیز کشانده شده است. چنین تعارضی اگرچه در اکثر کتب قدمای حقوقدانان مدنی، مطرح نشده است، ولی اکثر حقوقدانان برجسته معاصر و صاحبنام در زمینه حقوق مدنی با تاثر از مفهوم عقد در حقوق غربی به آن پرداخته و بعضا با آن بهعنوان یک تعارض پایدار (مستقر) برخورد کردهاند. تلاش ما در اینجا معطوف آن بوده است که ضمن بررسی انتقادی نظرهای قائلین به این تعارض و معرفی راهحلهای قابل ارائه در این باره، به مدد منابع قانون مدنی ایران بهویژه فقه امامیه و از طریق تبیین تفاوت مفهوم تعهد در حقوق غرب با آنچه در حقوق بومی ایران قابل معرفی است، این تعارض را موضوعا منتفی معرفی کنیم و از این رهگذر، استواری قانون مدنی را به اثبات برسانیم.
خلاصه ماشینی:
"سبب این تعارض نیز محور بودن تعهد در تعریف عقد در کنار تملیکی قلمداد شدن ماهیت بیع در قانون مدنی است؛ لکن از آنجا که این تعارض در سطحی وسیعتر میان تمامی عقود تملیکی مورد اشاره در قانون مدنی و تعریف عقد در قانون مدنی قابل طرح است، موادی دیگر از قانون مدنی نیز در حاشیه به چالش خوانده شدهاند و حتی این تکاپو به محدوده یکی از عقود غیر تملیکی یعنی نکاح نیز کشانده شده است.
ولی از آنجا که بررسی تفصیلی این ادعا و ریشه غربی آن میتواند وظیفه نوشتار مستقلی باشد که حقیقت بیع و اقسام آن و در واقع ماهیت انتقال مالکیت را موضوع بحث قرار میدهد (امینی، 1382: 164 و 155) و اینکه این مسأله در تعیین دامنه تعارض مورد بحث دخالت دارد، نه اصل آن، لذا در این جا فقط به همین مقدار بسنده میکنیم که این تحلیل سخت تکلفآمیز است؛ زیرا در عقود تملیکی، طرفین قرارداد، تملیک میکنند و هرگز قصد ندارند انجام دادن کاری را ولو آنی بر عهده بگیرند.
در این رابطه نیز فقط به همین مقدار بسنده میکنیم که شارحان اقدم قانون مدنی به پذیرش نظریه تحقق مالکیت نسبت به کلی که از مختصات فقه اسلامی است تمایل نشان میدادند (حائری شاهباغ، 1376: 364 -363) ویا شدیدا تحت تأثیر غلبه آن قرار داشتند (عدل، 1331: 264)؛ به طوریکه با وجود طرح کردن بحث تعهد و عناصر آن، تقسیم عقد به عهدی و تملیکی را متعرض نمیشدند (عدل، 1331: 264؛ شایگان، 1324: 91ـ90؛ عبده بروجردی،1380: 105ـ104)."