چکیده:
تملیکی بودن عقد بیع ظاهرا مورد اتفاق فقهاو حقوقدانان است بطوری که در تعریف عقد بیـع «تملیک » را اثر ذات آن دانسته اند، ولی این بداهت با بررسی اقسام بیع چهره ای دیگر به خود می گیرد، به نحوی که برخی از حقوقدانان به صراحت تملیکی بودن عقد بیـع را در برخـی از اصناف آن انکار می کنند.در این نوشتار برآنیم تا ضمن بیان دیدگاههای گوناگون ، تبیین کنـیم که بیع در تمام اقسام آن تملیکی بوده و به محض انعقاد، اثـر خـود را برجـای مـی گـذاردو اختلاف موجود ناشی از تفاوت دیدگاه مشهور فقهای امامیه با دیدگاه سایر نظام های حقـوقی در تبیین مفهوم «رابطه مالکیت » است که قانون مدنی از دیدگاه مـشهور فقهـاو حقوقـدانان از دیدگاه دوم تبیعت کرده اند.
خلاصه ماشینی:
ثالثا، اگر فرض کنیم درعقد بیع کلی ٢، عقدبیع ایجاد تعهد مـی کنـد درایـن صـورت بـرای حصول تملیک در زمان تسلیم نیازمند عمل حقوقی جداگانه هستیم زیرا؛ در مانحن فیه فـرض بر این است که در زمان انعقاد عقد بیع ، تملیکی حاصل نمی شودو قاعـدتا اقتـضاء آن نیـز بـه وجود نمی آید پس ناچار برای حصول اثر حقوقی دیگری ٣به غیر از تعهد–که با عقـد ایجـاد شده - باید عمل حقوقی علی حده ای انجام گیرد در حالی که قصد متعـاملین درزمـان انعقـاد عقد بیع بر انجام دو عمل حقوقی (تعهدو تملیـک ) تعلـق نگرفتـه ، بلکـه از تحلیـل اراده آنهـا استنباط می شود آنها صرفا قصد ایجاد تملیک و تملک را داشته اند نه اینکه اول تعهـدی ایجـاد کنندو سپس قصد تملک کنند.
برخی دیگر(شیخ اصفهانی ، ١٤١٨، صص ٢٣-٢٦) در مقام رد این نظریه معتقدد:بعد از انعقـاد عقـد در مالک و مملوک تغییر تکوینی ایجاد نمی شودو هر یک از آنها همـان حـالتی را کـه قبـل از عقد داشتند دارا هستند لذا چگونه قابل تصور است که امری بر مالک و مملوک عارض شـود ولی هیچ تغییری در آنها ایجاد نکند؟ عده ای از فقها (سـید خـویی ، ١٣٧١(ب )،ص ١٠ بـه بعـدو طهـوری ، ١٤١٩، زیر نویس ص ٢٣٢و سید یزدی ، ١٣٧٨،ص ٢٦)نیز عقیده دارند: «ملکیت شرعی از مقولات حقیقیـه تکوینه نیست تا تعلق آن بر امور معدوم محال باشد بلکه اعتبار آن به دست اعتبار کننده اسـت .