چکیده:
در حقوق مدنی ایران، ضامن پس از تأدیه دین و مشروط به اخذ اذن ضمانت از مضمونعنه، حق دارد به او مراجعه کند. اما حسب بخش دوم مادۀ 709 ق.م، ضامن، در شرایطی خاص، قبل از ادای دین نیز میتواند به مضمونعنه رجوع کند. در حقوق مدنی فرانسه، ضامن در کنار مضمونعنه، موظف به پرداخت دین است مگر اینکه با اعمال حقی خاص، طلبکار را ناچار از رجوع به مدیون اصلی کند. در غیر این صورت، در پی رجوع طلبکار به ضامن، او باید از عهدۀ دین ضمانتشده برآید و البته متعاقبا حق رجوع به مضمونعنه را دارد. در عین حال، حسب مواد 2032 و 2039 قانون مدنی فرانسه ضامن، در مواردی حصری، قبل از ادای دین نیز میتواند به مضمونعنه مراجعه کند. به نظر میرسد حکم بخش اخیر مادۀ 709 قانون مدنی ایران مقتبس از بند سوم مادۀ 2032 قانون مدنی فرانسه بوده و البته از جهتی، قابل نقد است
خلاصه ماشینی:
"در نهایت ، وی نیز هماهنگ با قول مشهور، معتقد است که اشتغال ذمه مضمون عنـه نسـبت به ضامن ، بعد از ادای دین به طلبکار ایجاد شده و از این زمـان اسـت کـه ضـامن مـیتوانـد معادل آنچه را که تأدیه کرده است ، از مدیون اصلی وصول کند (طباطبایی یـزدی، ١٤٠٩، ج ٢ ،ص ٧٦٧).
ممکـن اسـت از مـادة ٧٠٢ قـانون کـه اشعار میدارد: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده است ، حق رجوع بـه مضـمون عنـه را ندارد» مفهوم مخالف گرفت و با جمع آن با مادة ٧٠٩ قانون چنین گفت کـه امکـان مراجعـه ضامن به مضمون عنه ، صرفا منوط به تأدیه دین به مضمون له و عدم قصـد تبـرع ضـامن در مقام وقوع عقد ضمان است اما اذن مضمون عنه ، نقشی در حـق رجـوع بعـدی ضـامن بـه او ندارد.
ایـن اسـتدلال ، هرچنـد در ظـاهر قـوی بـه نظـر میرسد اما در واقع مردود است چه همان گونه که در شمارة قبل گفته شد بـر اسـاس قـول مشهور فقهای امامیه که حتی صاحب جواهر بر آن ادعای اجماع کرده است ، ضـامن پـس از تأدیه دین و به شرطی که ضمان با اذن مضمون عنه واقع شده باشد میتواند بـرای دریافـت آنچه به مضمون له داده است به مدیون اصلی رجوع کند.
(Aynes,1987 ,n161 در خصوص موضوع رجوع و اقدام ضامن علیه مضمون عنه ، در حقوق مـدنی فرانسـه ، دو گرایش عمده وجود دارد: الف - طبق دیگاه اول که بر تفسیر ادبی و لفظی مواد ٢٠٣٢ و ٢٠٣٩ مبتنی است ، ضامن میتواند با مراجعه به مدیون اصلی و حسب مورد، اقامه دعوای جبران خسـارت یـا الـزام بـه تأدیه علیه او، معادل مبلغ دین ضمانت شده را از او وصول کند."