چکیده:
برابر قانون مدنی و نظر مشهور در فقه شیعه، جریان فضولی بهعنوان یک قاعده در تمامی عقود جاری است و عقد نکاح نیز از آن مستثنا نیست. در مطالعات پیرامون معاملات فضولی تمامی کوششها صرف مشخص کردن چگونگی اجازه، شرایط اجازهکننده و عقد مورد اجازه شده که گویا اصیل در این رهگذر نقشی نداشته است و یا موضعی منفعل و متأثر دارد. نگاهی گذرا به نوشتههای فقهی و حقوقی نشان میدهد که نقش ارادۀ اصیل کمرنگ و تا حدود زیادی پنهان مانده و اصولاً با تکیه بر دلایلی چون لزوم وفای به عقد و کاشفیت اثر اجازه، اصیل را تا تعیین تکلیف عقد فضولی از سوی طرف مقابل پایبند به این پیمان متزلزل و آثار منفی آن دانسته است. این پژوهش در پی آن است که با واکاوی مواد قانون مدنی و آرای فقها و حقوقدانان، به این پرسش پاسخ دهد که آیا بهواقع برابر نظر مشهور، اصیل میبایست پایبند به نکاح فضولی باشد یا قادر خواهد بود که نکاح فضولی را منحل سازد و یا اینکه با انعقاد عقد نکاحی دیگر موجبات انحلال قهری عقد فضولی سابق را فراهم آورد؟
خلاصه ماشینی:
٢. صور نکاح فضولي مرسوم است نويسندگان حقوقي نکاح فضولي ٣ را به تبعيت از قانون مدني ذيل بحث وکالت در نکاح طرح نمايند (صفائي ؛ امامي ، ١٣٨٧، ج١، ص٥٤)، اما در فقه اصولا اين نوع نکاح با وسعتي فراخ تر در مبحث اولياي عقد بررسي مي شود (خميني ، بي تا، ج٢، ص٢٥٧).
١. نظرية التزام اصيل نظر مشهور ميان فقها و حقوق دانان آن است که مطابق قاعده ، هنگامي که عقدي از جانب يک طرف به صورت فضولي تشکيل شود، تنها از طرف اصيل ، قرارداد لازم فرض مي شود و آثار خاصي که نشئت گرفته از عقد صحيح است بر او بار مي گردد؛ بدون اينکه طرف ديگر، يعني صاحب اجازه ، کوچک ترين پايبندي به عقد يا تعهد در برابر اصيل داشته باشد (لنکراني ، ١٤٢١، ص١٢٤).
چنانچه در نکاح فضولي صورت گرفته ، زن به عنوان اصيل شرکت کرده باشد، مشخص است که هرگونه ازدواج تا پيش از معلوم شدن وضعيت عقد فضولي با مانع روبرو مي شود (قمي ، ١٤١٣، ج٤، ص٥٩٨؛ اصفهاني ، ١٤١٦، ج٧، ص١٠٧؛ عاملي کرکي ، ١٤١٤، ج١٢، ١٥٩؛ حلي ، ١٣٨٧، ج٣، ص٢٩؛ عميدي ، ١٤١٦، ج٢، ص٣٢٤).
به عبارت ديگر اگر قائل به نظر کشف حقيقي باشيم ، چنانچه مرد (اصيل ) پيش از اجازه با مادر يا دختر طرف مقابل که نکاح از جانب وي فضولي بوده ازدواج نمايد و سپس اجازه بيايد، برابر مفاد نظرية کشف حقيقي نکاح ثانويه باطل است ، زيرا عقد دوم در حالي منعقد شده که با توجه به مفاد عقد اول قابليت صحت نداشته است (طباطبايي يزدي ، ١٤٠٩، ج٢، ص٨٧٤؛ ١٣٧٦، ص١٤٥).