چکیده:
در مورد ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی میان اندیشمندان اختلاف نظر وجود دارد. در مقاله «بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی» (سکوتی نسیمی، 1395: ش13/129ـ 155) منتشرشده در دوفصلنامه آموزه های فقه مدنی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، نگارنده از مواد قانون مدنی و دیدگاه فقیهان و حقوق دانان و رویه قضایی چنین استظهار نموده است که ضمانت اجرای شرط ترک فعل، حق فسخ مشروط له و حق مطالبه خسارت است. این نتیجه با اشکالات مبنایی عمده ای مواجه است؛ زیرا آن گونه که فقیهان بیان می کنند اولا اجرای شرط ضمن عقد الزامی است؛ ثانیا ضمانت اجرای شرط فعل حقوقی منفی یا شرط ترک فعل حقوقی، ایجاد حق فسخ نیست، بلکه باید نسبت به صحت، بطلان یا عدم نفوذ عمل انجام شده بر خلاف شرط، تعیین تکلیف نمود؛ ثالثا شواهدی که به عنوان موید بر ایجاد حق فسخ از فقیهان نقل شده، صحیح نیست و هیچ یک از فقیهان قائل به صحت عمل ممنوع نمی باشند. در این نقد با استفاده از منابع دست اول فقهی و با روش تحلیلی، قطع نظر از مباحث موجود در کتب اصولی، با تعمق در راهکارهای متفاوت و البته کارآمدتری که در بیان فقیهان وجود دارد، این گونه نتیجه گیری شده است که بسته به اینکه اذن سابق بتواند منع را مرتفع کند یا خیر، حکم به عدم نفوذ یا بطلان معامله خواهد شد. از آنجا که ایقاعات بر اساس نظر مشهور فقیهان، به صورت غیر نافذ واقع نمی شوند، این تفکیک شامل ایقاعات نمی گردد و ضمانت اجرای ایقاع ممنوع، بطلان آن است.
خلاصه ماشینی:
"طریقۀ شناخت کفایت و عدم کفایت اذن سابق الف) تعلق و عدم تعلق حق غیر به موضوع شیخ انصاری میفرماید: اگر در مبیع حقی برای غیر باشد و مالک بدون توجه به حق غیر، آن را به دیگری منتقل کند، چنین عقدی نه لازم است و نه باطل، دلیل اینکه لازم نیست این است که نتیجۀ این عقد، سقوط حق غیر خواهد شد و سقوط حق غیر هم بدون سبب شرعی ممکن نیست و دلیل اینکه باطل نیست اینکه در تمام مواردی که بایع استقلال در مبیع ندارد، عقد غیر نافذ و متوقف بر اجازۀ صاحب حق است و مقتضای جمع بین دو حق نیز همین است (انصاری، 1415: 4/168؛ شیرازی، بیتا: 9/296).
با توجه به این بیان، اشکال استدلال کسانی که برای بطلان عمل حقوقی انجامشده، به اقتضای نهی در معاملات استناد کردهاند (محقق داماد، 1406: 2/47)، آشکار میشود؛ چرا که آنچه برای صحت یک معامله معتبر و لازم است، سلطنت وضعی است و نهی حتی اگر در مقام بیان حرمت هم باشد، موجب رفع سلطنت تکلیفی میشود، نه سلطنت وضعی؛ چرا که هیچ منافاتی بین حرمت شیء و نفوذ آن وجود ندارد (حسینی روحانی، 1429: 1/25).
شرط مصرف وام در مورد معین با توجه به نکتهای که در تفاوت بین شرط فعل و شرط نتیجه بیان شد، جواب برخی سٶالات دیگر نیز روشن میشود و آن اینکه اگر در ضمن عقد، مصرف خاصی برای موضوع آن تعیین شود، خواه آن عقد قرض باشد یا غیر آن، اگر شرط موجود، تعهد بر ترک سایر تصرفات باشد، تصرف بعدی غیر نافذ بوده و منوط به اجازۀ صاحب حق خواهد بود."