چکیده:
همجنسگرایی یا گرایش عاطفی یا جنسی دو فرد مذکر یا مؤنث، در مادّهی 237 ق.م.ا. 92 به معنای همجنسبازی یا رفتار جنسی دو مرد یا زن، در قالب لواط، تفخیذ، مساحقه، تقبیل، ملامسه و دیگر استمتاعات جنسی جرمانگاری شده، ولی در فقه جزائی اسلام آشکارا به کار نرفته است، هر چند در کتاب «مکاسب محرّمه» با واژگان «تأنّث» و «تذکّر»، یعنی لواط و مساحقه یا علاقه به این دو نوع رابطه، همسان انگاری شده اند. البته عدم تصریح موضوع در فقه حدود و تعزیرات، در کنار مستندات تحریمی محکّم موجود در منابع معتبر فقهی، به معنای نفی مجرمانه بودن رفتار ارتکابی محلّ بحث نیست، بلکه به نظر میرسد پیرو اعتماد به نظریه اتحاد حکمی و موضوعی کلیّ طبیعی و افرادش و نیز جریان قاعده «التعزیر لکلّ عمل محرّم» بر حرمت تأنّث و تذکّر در فقه مدنی صورت گرفته است.
خلاصه ماشینی:
این ماده در دو قسمت بررسی می شود: ١-٤- تحلیل ماده در این خصوص و با هدف مقایسه ماده محـل بحـث بـا مـواد مـرتبط در قـانون ١٣٧٠ و نیز توجیه و دفاع از ارجاع تبصره دوم ماده به فقه ، ذکر نکات زیر لازم است : اول : این ماده از ابداعات قانونگذار ٩٢ به شمار می آید؛ چراکه در قانون ١٣٧٠، بدون این که تصریحی به نهاد همجنس گرائـی کـرده باشـد، تنهـا برخـی مصـادیق آن از قبیل لواط ، مساحقه ، مضاجعه و تقبیل (بوسیدن ) دو همجـنس بـا لحـاظ شـرائطی بیـان و جرم انگاری شده بود یا آن را در تعریف مساحقه به استخدام گرفته بـود، کـه عمومیـت قانون فعلی را نداشت .
قانونگذار با این تبصره و نیـز بـا مـاده ١٢٢٠ فقـه را در جـرم انگـاری برخـی مصادیق همجنس گرائی و بدون این که اشاره ای به آنها کرده باشد، دخالت داده اسـت ، که به اعتقاد برخی، اصل قانونی بودن جرم ، ماده ٢ قانون مجازات اسلامی ٢ و نیـز اصـل ٣٧ قانون اساسی ٣ درنوردیده شده است .
اما ماده ٢٣٧ قانون مجازات اسلامی جدید، بـه موضوع همجنس گرائی اختصاص داشته ، و در غیر از لواط ، تفخیذ، مسـاحقه و جرائمـی که در فقه ، مستوجب حد شرعی هستند، مستوجب سی و یـک تـا هفتـاد و چهـار ضـربه شلاق تعزیری درجه شش دانسته شده است .