چکیده:
هر نیرویی که منشأ ایجاد قاعدۀ حقوقی باشد، منبع حقوق نامیده میشود. در اغلب نظامهای حقوقی، عرف منشأ ایجاد قاعدۀ حقوقی است. عرف قاعدهای عام و دائمی است که بهطور مستقیم از ارادۀ مردم ناشی میشود و دولت در ایجاد آن نقشی ندارد. امروزه جایگاه عرف بهمنزلۀ منبع حقوق در کنار دیگر منابع، محل بحث و گفتوگوست. در واقع پرسش این است که آیا جایگاه عرف همعرض، بالاتر یا پایینتر از قوانین موضوعه است؟ در برخی نظامهای حقوقی مانند کشورهای آنگلوساکسون عرف منبع درجۀ اول حقوق است و قانون پس از آن قرار میگیرد. در غالب نظامهای حقوقی موسوم به حقوق نوشته، عرف منبع درجۀ دوم است و بعد از قانون قرار میگیرد. در نظام حقوقی کشور ما پرسش اساسی این است که آیا عرف منبع حقوق است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، پرسش بعدی این است که جایگاه عرف شبیه به یکی از دو نظام مذکور است یا وضعیت دیگری دارد؟ در این مقاله تلاش شده است که به پرسشهای مذکور مستنداً پاسخ داده شود.
Every force that produce the rule of law is called the source of law. In the most legal systems the custom is the source of law. The custom is a general and permanent rule that directly results from people's intention and government don't have any role in its formation. Today the place of the custom as a source of law on beside of another sources is controversial. In fact the principal question is if the custom is superior or inferior or equal to the law. In some of legal systems such as Anglo-Saxon custom is the first source and the law comes after it. But in the civil law system the law is first and the custom comes after it. In our legal system the main question is if the custom is a source of law or not. If the answer is yes، the next question is if the place of custom is similar to those systems or is something else. In this article we have tried to answer these questions.
خلاصه ماشینی:
در واقع پرسش این است که آیا جایگاه عرف هم عرض، بالاتر یا پایین تر از قوانین موضوعه است ؟ در برخی نظامهای حقوقی مانند کشورهای آنگلوساکسون عرف منبع درجة اول حقوق است و قانون پس از آن قرار می گیرد.
تکراری که منشأ تشکیل عرف است ، باید پایدار و فراگیر باشد، زیرا هنگامی که یک رفتار توسط همۀ افراد و در همه جای جامعه و پیوسته تکرار شود، از حالت فردی خارج شده و به عرف تبدیل می شود.
بنابراین ، وقتی که در مبادلات تجاری دو نفر سال ها به صورت اقساطی معامله می کنند، مثلا فروشنده همیشه ثمن را با شش ماه تأخیر دریافت می کرده ، اگر در یکی از قراردادها، طرفین دربارة نحوة پرداخت ثمن سکوت کنند، رویۀ معمول میان آن دو به عنوان ارادة ضمنی ، بر رابطۀ آنان حاکم می شود و برای آنان الزام آور است ؛ به شرط اینکه طرفین به این رویه به طور صریح یا ضمنی پایبند شده باشند.
برخی معتقدند که در این گونه موارد منظور مقنن از واژة «عرف و عادت »، این است که نتایج مورد نظر همچنان که می تواند از عرف ناشی شود، ممکن است از عادات معمول میان طرفین قرارداد ناشی شود (شهیدی ، ١٣٧٩: ٣٣٢).
مادة ٢٢٥ قانون مدنی نیز در این زمینه مقرر می دارد: «متعارف بودن امری در عرف و عادت ، به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزلۀ ذکر در عقد است ».