چکیده:
بر اساس رویکرد سنتی منبعث از مادهی 38 (1)(ب) اساسنامهی دیوان بینالمللی دادگستری، یک قاعدهی عرفی متشکل از دو عنصر رویهی دولت و اعتقاد حقوقی است. این که آیا رویکرد اخیر به نحو یکسان در حوزههای حقوق بینالملل از جمله تجارت، هوا و فضا، حقوق بشر و حقوق بشردوستانه جاری میشود، موضوع این مقاله است. همچنین به پاسخ این پرسش میپردازیم که آیا قاعدهی عرفی آن با توجه به اقتضائات حقوق بینالملل از جمله نبود قوهی قانونگذاری واحد میباشد. نتیجهی حاصل از نوشتار این است که شیوهی سنتیِ دو عنصری پاسخگوی قلمروهای حقوق بشر و حقوق بشردوستانه نیست و رویهی قضایی بینالمللی کیفری نیز از دیگر رویکردها برای کشف قاعدهی عرفی در این حوزه بهره برده است. این امر به معنای نفی مطلق کاربرد رویکرد دو عنصری نیست و در برخی قضایا نیز به شیوهی سنتی استناد گردیده است.
خلاصه ماشینی:
ديوان در راي نيکاراگوئه هنوز اظهار مي دارد که صرف توافق دو کشــور بر درج قاعده اي در يک معاهده با هدف الزام آور بودن آن ، براي طرفين کفايــت مي کند؛ ولي در حقوق بين الملل عرفي ، نظر مشــترک طرفين نســبت به محتــوا يا مفاد آن چه بــه عنوان يک قاعده پذيرفته اند، کافي نيســت و ديوان بايد يقين پيدا کند که وجود آن قاعده به عنوان قاعده ي حقوقي حاکم بين کشــورها، در عمل نيز مورد تائيد واقع شــده اســت (موســوي ، ١٣٧٤: ٣٤٤).
در بحث از شــيوه هاي متفاوت رويکرد عرفي ، اين نکته را بايد شــفاف کرد ِ که در بين مکاتب مدرن ، رويکرد استنتاجي به عنوان پرطرفدارترين رويکرد نسبت به شــکل گيري قواعد حقوق بشر و حقوق بشردوستانه است و منشاء اين تئوري را مي توان در برخي از رويکردهايي که توضيح داده شــد و در مفاهيم مکاتب قديمي نيز يافت (١٦١ :١٩٤٥ ,Ziccardi).
اين رويکرد غالبا از طريق حقوق ِ موضوعه ي ديوان کيفري بين المللي يوگسلاوي سابق و رواندا اعمال مي گردد؛ و لذا ممکن اســت به عنوان راهکاري کارآمد به منظور شناســايي قاعده ي جديد حقوق بشردوستانه ي عرفي به شمار آيد.
Semanza, Trial Chamber judgement 2003, Para, 341 حقوقي محور» ديوان بين المللي دادگستري است ؛ چرا که تنها بر اساس مدارک قابل دســترس دادگاه ها مي باشد و به عبارت ديگر، در خصوص عنصر اختصاصي حقوق بين الملل عرفي اين مدرک قابل شــرح و ترســيم است .