چکیده:
پیوستگی عقد و شرط به دلیل ذات و طبیعت شرط است به دیگر سخن طبیعت شرط ممکن است به نحوی باشد که تحقق آن بهصورت مستقل از عقد متصور نباشد. از سوی دیگر این احتمال نیز قابل بررسی است که بتوان برای شرط اعتباری مستقل قائل شد. بهعبارتدیگر میتوان شرطی را تصور نمود که بقاء آن وابسته به بقاء عقد اصلی نباشد. از جمله این شروط شرط داوری است و دقت در مواد 233 تا 264 قانون مدنی روشن میسازد شرط داوری از نوع شرط ضمن عقد نیست زیرا اولا شرط داوری تابع قواعد خاص خود است؛ ثانیا منظور از شرط ضمن عقد معمولا شرطی است که ناظر به خود معامله است و یکی از ارکان موضوع معامله را تشکیل میدهد. ثالثا ارجاع امر به داوری بهصورت شرط ضمن معامله که در ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی تجویز گردیده است از نوع شرط معاملاتی نیست، بلکه موضوعا جدا و تابع قصد انشاء جداگانه است. درواقع شرط داوری، یک قرارداد مستقل و دارای موضوع مستقل است و نیز قصد و رضای مخصوص به خود را دارد که بهموجب ماده 10 قانون مدنی معتبر و بهموجب ماده 219 قانون مدنی لازم الاتباع است. حتی با این فرض که شرط داوری در حکم شرط ضمن عقد است، بازهم به معنای تبعیت کامل آن از سرنوشت قرارداد اصلی نیست. بهعلاوه ضمانت اجرای تخلف از شرط، اغلب استقرار حق فسخ برای مشروط له است و اینطور نیست که سرنوشت شرط و عقد همواره به یکدیگر پیوسته باشد بلکه تجزیهپذیری شرط از عقد امکانپذیر است.
خلاصه ماشینی:
چنانچه چنین صراحتی را نپذیریم، قدر متیقن این است که با توجه به اصل حاکمیت اراده و با لحاظ ماده 264 قانون مدنی که یک قاعده تکمیلی است، طرفین میتوانند برخلاف ماده فوق تراضی نمایند یعنی در عقدی ضمن گنجاندن شرطی توافق کنند که چنانچه عقد اصلی به هر دلیلی منحل شود شرط همچنان به اعتبار خود باقی و لازم الرعایه باشد.
قرارداد داوری که بهصورت موافقتنامه مستقل منعقد میگردد، در سیستم حقوقی ایران تابع شرایط عمومی قراردادها بوده و با دارا بودن شرایط اساسی صحت معامله بهموجب ماده 10 قانون مدنی و نیز ماده 455 قانون آیین دادرسی مدنی معتبر و لازمالاجرا است؛ اما بحث این پژوهش در ارتباط با شرط داوری است که در قرارداد اصلی درج میگردد.
حال سؤال اين است که چرا نمیتوان گفت که مبناي ماده 461 قانون آيين دادرسي مدني چيزي جز اين نيست که شرط داوري، سنتاً شرطي ضمن عقد اصلي تلقي شده و میشود و مواد مزبور کاري جز تأکيد بر اين قاعده سنتي نکردهاند؟ اگر وجود اين سابقه ذهني را قبول داشته باشيم، بايد قبول کنيم که آنچه مبناي بطلان شرط داوري به سبب بطلان معامله اصلي در فرض ارجاع امر به دادگاه دادگستري است، میتواند مجوز بطلان قرارداد داوري در فرضي هم باشد که اختلاف راجع به معامله به داور ارجاع شده و طرفين در اصل رسيدگي توسط داور اختلاف ندارند.
(اسکینی،1383، ص21) بخش دوم: داوری در حقوق ایران در حقوق ایران توافق به داوری اعم از اینکه بهصورت شرط ضمن معامله اصلی درج گشته باشد یا بهصورت موافقتنامه جداگانه آمده باشد، قرارداد محسوب میشود و تابع شرایط عمومی قراردادها، مندرج در ماده 190 و نیز مواد 219 به بعد قانون مدنی است.