چکیده:
یکی از عقود معیته در فقه و حقوق, عقد نکاح است. نکاحء رابطهای است حقوقی - عاطفی که به
وسیله عقد و بر اساس شرع و قانون» بین زن و مرد به قصد تشکیل خانواده حاصل میگردد.
این مقاله با عنوان « پژوهشی در باره نکاح فضولی»» بر آن است تا با استفاده از کتب فقهی و
حقوقیء ابتدا به معرفی نکاح و اقسام آن بپردازد و سپس نکاح فضولی را مورد بررسی فقهی و
حقوقی قرار دهد.
مراد از نکاح فضولیء آن است که کسی بدون داشتن نمایندگی یا وکالت از سوی غیرء تعهدی برای
او ( اصیل) بنماید. مشهور فقهاء نکاح فضولی را قبول دارند و حتّی آنان که در سایر معاملات, انجام
عقد فضولی را مورد تردید قرار دادهاندء در عقد نکاحء تردید ندارند.
مهمترین دستاوردهای این پژوهش عبارتند از : [) مشروعیّت نکاح فضولی در فقه و قانون؛ ب) اقدام
ولی در نکاح فضولی» باید با رعایت غطبه و مصلحت صغیر یا صغیره باشد؛ ج) در صورت تجاوز
وکیل از اختیارات؛ عقد نکاح, فضولی محسوب میگردد و صحّت آن متوقّف بر تنفیذ موگّل است.
د) اجازه در نکاح فضولیء کاشفه است.
خلاصه ماشینی:
١ـ٢ـ نکاح در اصطلاح ١ـ٢ـ١ـ نکاح در اصطلاح فقه غالب فقهاي اماميه از قبيل محقّق حلّي (محقّق حلّي، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام ،٢١٠/٢)، شهيد ثاني (الرّوضۀ البهيّۀ في شرح اللّمعۀ الدّمشقيّۀ ، ٥/ ٨٥) و امام خميني (تحرير الوسيلۀ،٢ /٢١١)، در کتاب نکاح ، «نکاح » را تعريف نکرده و بحث خود را در باره حکم فقهيِ نکاح ، آغاز ميکنند.
امام داوود گويد: نکاح واجب است ، پس مردي که قادر است زن آزاد بگيرد بر او واجب است که با زن آزاد ازدواج کند و اگر قادر بر اين کار نيست بايد با يک کنيز ازدواج نمايد و براي زن نيز همين حکم مي باشد زيرا ازدواج ، واجب است (طوسي، الخلاف ، ٤ / ٢٤٦، کتاب النّکاح ، مسأله ٢؛سرخسي، المبسوط ، ٤/ ١٩٣؛ابن قدامه مقدسي حنبلي، المغني ، ٧ /٣٣٤؛ابن رشد حفيد، بدايۀ المجتهد و نهايۀ المقتصد، ٢/٢).
٤ـ١ـ١) عقد صحيح عقد صحيح ، عقدي است که از نظر شارع مقدّس ، آثاري براي آن در نظر گرفته شده ، مثل عقد بيع که اگر به صورت صحيح منعقد شود، هر طرف ميتواند طرف ديگر را وادار به تسليم مورد معامله کند (محقّق داماد، سيّد مصطفي، حقوق قراردادها در فقه اماميّه ، ج ا، ص ١٠٦ ـ ١٠٧).
يکي از حقوقدانان در اين باره مينويسد: « در فقه ، نکاح فضولي، توسّط مشهور فقها، پذيرفته شده است ؛ و حتّي آنان که در ساير معاملات ، انجام عقد را به صورت فضولي مورد ترديد قرار داده اند، در نکاح ترديد ندارند.