چکیده:
قانون مدنی ایران، قبض مال مرهون را شرط صحت عقد رهن دانسته است ولی در مورد اعتبار رهن مال مشاع و نقش قبض در آن، با وجود اطلاع از سابقة موضوع در منابع فقهی و اشتهار صحت رهن مال مشاع سکوت اختیار کرده است. بررسی علت سکوت قانونگذار و کشف اراده او در خصوص صحت یا بطلان عقد بدون اجازة شرکاء منوط به تحلیل مبانی نظریة مشهور در فقه و دیدگاههای مقابل آن است. بیشتر فقیهان و به تبع آنها حقوقدانان ترهین مال مشاع را نسبت به حق راهن، حتی بدون موافقت شریک یا شرکای دیگر، صحیح و معتبر دانستهاند ولی در مورد نقش قبض در آن دیدگاههای متفاوتی ارائه نمودهاند. از جمله برخی رهن مال مشاع را صحیح دانسته و قبض عین مرهون نسبت به سهم راهن را حتی بر فرض عدم اذن سایر شرکاء و حرمت شرعی آن ممکن میدانند. گروهی دیگر در توجیه نحوة قبض بین اموال منقول و غیر منقول تفاوت قائل شدهاند و یا اینکه راهن را وکیل مرتهن در قبض تلقی نمودهاند. در این مقاله، با نقد نظریة مشهور، صحت رهن مال مشاع بر این مبنا پذیرفته شده است که اساساً قبض مال مرهون نقشی در صحت و اعتبار عقد رهن ندارد و توافق دو اراده با رعایت سایر شرایط مندرج در مادة 190 ق.م. ایران برای تشکیل عقد رهن کافی است.
خلاصه ماشینی:
از جمله اينکه آيا رهن مال مشاع با توجه بـه نقـش قـبض در عقـد رهـن جـايز اسـت ؟ و در صـورت صـحت آن آيـا قـبض بـدون اذن از سـاير شـرکاء داراي اعتبـار ميباشد؟ قانون مدني در اين باره ساکت است و نويسندگان حقـوقي از وحـدت مـلاک عقودي همچون اجاره و شرکت ، با تبعيت از نظر مشهور فقهاي اماميه رهن مـال مشـاع را معتبر دانسته اند.
همچنين اگر آيه دلالت بر وجوب قبض داشته باشد بايد دوام قبض شرط صحت عقد باشد (شهيد ثاني، ١٤٢٨، ص ٣٣٦)، ولـي هم در قانون مدني و هم در ميان فقهاي اماميـه برعـدم اشـتراط دوام قـبض اتفـاق نظـر وجود دارد (علامه حلي، ١٣٨٨، ص ٢٦)، پس چگونه قبض ولو در مدت زماني بسـيار اندک ميتواند منشا اثر شود و عدم آن باعث ابطال عقد گردد؟ همچنين وصف مقبوضه براي ارشاد و راهنمايي طرفين عقد ميباشد نه براي اينکه قبض شرط صحت عقد رهن و براي ايجاد يکي از ارکان عقد بکار گرفته شده باشد (فاضـل مقـداد، ١٤٠٤، ص ١٦٥؛ محقق ثاني، همان ، ص ٩٤؛ علامه حلي ، ١٤١٦؛ ص ٤١٨؛ همچنين رجوع شود به شـهيد ثاني، همان ).
اين گروه هر چنـد معتقدنـد عمـل انجام شده فعلي حرام بوده و تجاوز به حقوق ساير شـرکاء مـي باشـد، در توجيـه نظـر خود بيان کرده اند، که مورد رهن غير از سهم شرکاء ميباشد که تصرف در آن از طـرف شارع منع شده ، زيرا نهي ذکر شده فقط بخاطر حق شريک است و اذن راهن کـه شـرعا صورت گرفته معتبر بوده و قبض را صحيح مـينمايـد ( شـهيد ثـاني، همـان ص ٣٣٧؛ فاضل لنکراني، ١٤٢٥، ص ٢٣٨؛ براي ديـدن همـين نظـر در ميـان نويسـندگان حقـوقي رجوع شود به : امامي، همان ، ص ٣٣٤؛ حائري، بيتا ص ١٤٥).