چکیده:
نهاد حقوقی اذن، در میان اعمال حقوقی یک طرفه جایگاه ویژهای در فقه و به تبع آن، قانون مدنی دارد و در مباحث متنوع فقهی حقوقی به کار گرفته می شود. باب نکاح در فقه و حقوق مدنی یکی از این ابواب است که اعتبار اذن ولی در نکاح دختر یا پسر صغیر و نیز در نکاح باکره از جمله سؤالات مهم و پر مناقشه این حوزه است که نوع پاسخگویی به آن، جهت گیری ها و آثار و تبعات کاملا متفاوتی را هم در مباحث فقهی و حقوقی و هم و در بطن جامعه به دنبال خواهد داشت. چرا که اذن در روابط حقوقی و اجتماعی افراد نقش به سزایی دارد. در تزویج ولائی کودکان نابالغ توسط اولیا منطق حقوقی و قواعد اولیه فقهی اقتضاء می کند که کودک به دلیل فقدان اهلیت نتواند طرف عقد نکاح قرار گیرد و یا حداقل پس از رسیدن به سن بلوغ اختیار فسخ یا پذیرش عقد را داشته باشد اما در اینکه چنین منطقی در مورد دختر بالغه و رشیده نیز قابل بیان و جانبداریست، نظرات کاملا متفاوتی ابراز شده و گروه کثیری از فقها کاملا مخالف و بحث هایی را در باب استقلال تام او بیان داشته و برخی کاملا موافق تزویج ولائی او و ادامه ولایت قهری پدر و جد پدری هستند و برخی هم نظر بینابینی را مطرح کرده اند. در این مقاله در یک بررسی تطبیقی بین مذاهب اهل سنت و فقهای امامیه به بیان مبانی فقهی شیعه و اهل سنت و استدلالات موافقین و مخالفین در باب لزوم اذن ولی پرداخته شده و از خلال مباحث، عدم لزوم فقهی آن در فقه جعفری نتیجه گرفته شده است اما درحوزه مباحث حقوقی، قانونگذار علاوه بر توجه به دیدگاه فقها نگاهی جدی به مصالح و منافع اجتماعی و عرفی افراد درجامعه دارد و لاجرم در همه مباحث نمی تواند منطبق با اقوال مشهور فقهی قانونگذاری کند و در این بحث نیز اگرچه سعی شده کاملا مباحث منبعث از احکام مشهور باشد اما بر اصل لزوم اذن ولی، صحه گذاشته شده ولی در معنای لزوم قانونی و متوقف بودن نکاح بر آن باید گفت، از بعد قانونی باید به آن نگاه شود و نه وجه شرعی.
خلاصه ماشینی:
صاحب جواهر حتی بیان کرده است که بعید نیست که اذن مادر در تزویج دخترش را جایز بدانیم و دلیل این سخن را روایتی از پیامبر بیان میکند (نجفی، بیتا: ٢٩/ ٢٣٤ به بعد) که در آن پیامبر به نعیم بن النخاع امر کرد که اذن مادر دختر را در نکاح او لحاظ کند با این عبارت که «اتمردهن فی بناتهن » (احمد بن حنبل ، ١٤١١ : ٢ /٩٧) و غیر از آنکه اجماع مذکور به خودی خود دلیلیت نداشته و صرفا کاشف از رأی معصوم است ، همچنین دارای اشکال صغروی و کبروی نیز میباشد.
ب ) برخی از حقوقدانان ، معتقدند که اذن ولی شرط صحت نکاح است (محقق داماد، ١٣٨١: ٥٦) اما با توجه به آنچه در تبیین نظر گروه اول گفته شد، سخن این گروه نمیتواند مبنای درستی داشته باشد؛ زیرا قانون اساسی از نظریه تشریک در ولایت و قول به احتیاط پیروی کرده که در آن نکاح بدون اذن هر کدام از ولی و مولیعلیه صحیح است اما نافذ نیست و نفوذ آن منوط به اجازه دیگری خواهد بود، این در حالیست که حوزه ولایت ولی محدود به رعایت مصلحت دختر است و او حق ندارد اذن ندهد و تنها در صورت عدم کفویت است که حق دارد از دادن اذن امتناع کند.