چکیده:
از سال 1362، طی دستورالعمل سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، شرط تملیک مجانی تا نصف اموال زوج به زوجه، در نکاح نامه های رسمی گنجانده شد و قریب به اتفاق زوج ها آن را امضاء و قبول می کنند. لیکن از ابتدا در خصوص این نهاد عاریتی که با قالب فقهی وارد نظام حقوق ایران شد به دلایلی مانند مجهول بودن اظهار تردید شد و پاره ای آن را باطل اعلام کردند، بدون این که دلایل صحت و بطلان آن به خوبی واکاوی و اوصاف آن به نحو تحلیلی مطالعه شود. این مقاله در صدد است که اوصاف شرط مذکور را از جمله از حیث طبیعت حقوقی، تعلیق، لزوم، رضایی بودن، مجهول بودن و ماهیت ترمیمی ـ تنبیهی آن بررسی کند و پس از بیان دلایل بطلان و نقد آنها، به تقویت دلایل صحت آن بپردازد. البته اختیار وسیع قاضی در تعیین میزان موضوع شرط و ابهام در قلمرو دارایی مشمول آن، از کارآمدی آن کاسته و انجام پاره ای از اصلاحات را ضروری می نماید.
خلاصه ماشینی:
"با توجه به وضوح این وصف می توان گفت که به دلیل منهی بودن غرر در شرع که اختصاص به بیع ندارد (القواعد الفقهیه /٢٧٩/٣) و به دلیل جزئیت شرط در عوضین عقد که به صرف وجود غرر در شرط ، عوضین نیز غرری می گردند (کتاب المکاسب /٥١/٦؛ العناوین /٩٦؛ قواعد فقه ، بخش مدنی /٧١/٢) و همچنین به دلیل معاوضی بودن نکاح یا شبه معاوضی بودن آن (انصاری ، کتاب النکاح /٢٦٥؛ جواهر الکلام /٤١/٣١؛ احکام النساء/٣٧؛ الخلاف /٣٩٣/٤؛ الروضه البهیه /٣٢٦/٤؛ ریاض المسائل / ١٠ /٤٥٨؛ مختلف الشیعه /١٥٦/٧) به این نتیجه می توان رسید که شرط تنصیف به جهت سرایت جهل به عقد، به تبع بطلان عقد، باطل است .
دلیل دیگر بر بطلان شرط تنصیف از جهت جهل این است که شرط نیز مانند سایر قراردادها و توافق ها است و شرایط اساسی صحت هر قرارداد الزاما باید در آن رعایت شود (رک : منیه الطالب /٢٢٥/٣؛ قواعد عمومی قراردادها/١٥٠/٣؛ قواعد فقه ، بخش مدنی /١٦٩/٢؛ بررسی فقهی حقوق خانواده : نکاح و انحلال آن /٣٢٣؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقد/٤١)؛ و چون از شرایط صحت قراردادها، معلوم بودن موضوع آن است ، موضوع شرط نیز باید معلوم باشد و چون موضوع شرط تنصیف مجهول است ، پس باید حکم به بطلانش نمود."