چکیده:
شرط که در لغت به معنای الزام و التزام به کار رفته در اصطلاح فقها به معانی مختلفی آمده است. مقصود از شرط در اینجا آن است که متعاملین یا یکی از آن دو خارج از عقد یا ضمن آن به چیزی ملتزم شوند. شرط به این اصطلاح بر سه نوع است: الف- شرط ابتدایی که مانند وعده است و صرفاً یک تعهد و التزام پیش از عقد است. ب- شرط تبانی آن است که قبل از عقد، دوطرف معامله به آن توافق کرده وعقد بر اساس آن واقع میشود، بدون آنکه در ضمن عقد بیان شود.ج- شرط ضمن عقد که در متن عقد ذکر میشود؛ مانند شرط فعل، شرط نتیجه و شرط صفت.
دستیابی به نحوة التزام یا عدم التزام به شرط ابتدایی و تبانی و مشخص کردن جنبههای مثبت و منفی و نقاط مشترک و اختلافی میان دیدگاهها برای دستیابی به نظرات مثبت و سازنده بر ضرورت و اهمیت انجام این پژوهش میافزاید. باتوجه به ابتلای جامعه به انجام معاملات و عقود مختلف از یک سو، و کثرت مشروط شدن آن عقود؛ تحلیل فرآیند التزامات دو طرف عقد از منظر فقها به عنوان یک پدیدة امروزی، ضرورتی اجتنابناپذیر است.در این تحقیق که به روش توصیفی ــ تحلیلی انجام پذیرفته، ماهیت شرط ابتدایی و تبانی و وجوب عمل و التزام به آنها از منظر فقها و امام خمینی مورد نقد و بررسی قرار گرفته است.
خلاصه ماشینی:
١-٢) ماهیت شرط ابتدایی شروط ابتدایی ، شروطی هستند که در متن عقد ذکر نشده بلکه تعهدات و التزاماتی هستند که بدون اینکه عقدی به دنبال آن بیاید یکی از طرفین معامله برای دیگری شرط میکند، که حکم آن ، عدم التزام به اینگونه شرط ها است (موسوی بجنوردی ١٤٢٦ ج ٣ :٢٥٢؛ نجفـی خوانسـاری ١٣٧٣ ج ٢ : ١٢٣؛ توحیـدی ١٣٧١ ج ٧ :٣٥٢) و نیز آمده که شرط ابتدایی عبارت است از تعهدی یک طرفه و آن تعهدی است که شخص به قصد یک طرفی خود علیه خود ایجاد میکنـد (موسـوی بجنـوردی ١٤٢٦ ج ٣ :٢٥١) همچنـین گفته شده : همان التزامات ابتدایی و تعهدات مستقل غیر مرتبط با عقد که با لفظ انشا شده ؛ ولـی بـا انشای مستقل در آن جایی که اصلا عقدی در میان نبوده است (انصاری ١٤٣٤ ج ٦ : ٥٥).
012 شروط تبانی، شروطی هستند که قبل از عقد بر آن تبانی صـورت گرفتـه لکـن در هنگـام عقـد ذکـری از ایـن شـروط نشـده اسـت (موسـوی بجنـوردی ١٤٢٦ ج ٣: ٢٥٢؛ نجفـی خوانسـاری ١٣٧٣ ج ٢: ١٢٣؛ توحیدی ١٣٧١ ج ٧: ٣٥٢) نیز گفته شده : شروطی که توافق و تبانی بر آنهـا در خـارج از عقـد صـورت گرفته و عقد بر آنها بنا شده بدون آنکه این شرط را در ضمن عقد بیان کنند (موسوی بجنـوردی ١٤٢٦ ج ٣ :٢٥١) آن قسمتی که تبانی و توافق بر آن قبلا صورت گرفته و عقد بر آنها نهاده نشـده بلکـه در هنگام عقد از آن غافل بوده اند، در واقع این قسم از جهت عدم ارتباطش به عقد؛ به شروط ابتدایی برمیگردد؛ زیرا که انشا با لفظ را شامل نمیشود بلکه تنها یک تبانی و توافقی در خـارج صـورت گرفته است (موسوی بجنوردی ١٤٢٦ ج ٣: ٢٥١).