چکیده:
در خصوص تلف و عیب مال مشفوع، قانون مدنی در ماده ٨١٨ به بیان یک تقسیم بندی کلی در مورد تلف
و عیب قبل از اخذ به شفعه و بعد از اخذ به شفعه بسنده کرده است و از نظر وجود یا عدم وجود حق شفعه
در موارد مختلف تلف ساکت می باشد. علاوه بر آن در خصوص مبیعی که قبل از اخذ به شفعه معیوب
بوده و پس از اخذ به شفعه، عیب آن برای شفیع احراز می شود نیز ساکت است. نگارنده با بررسی مسئله
معتقد است، در خصوص عیب و تلف حادث بر مبیع تصرف خریدار قبل از مطالبه و اخذ به شفعه برای او
ضمان اور نیست، هر چند منجر به عیبی در مال مورد شفعه شود و شفیع نیز باید وضع موجود را با تمام ثمن
بپذیرد یا از شفعه بگذرد و به سهم قبلی خود اکتفا کند و اگر از خرابی بنا، مصالح یا کالای منقولی باقی
بماند، از آن شفیع است. همچنین در خصوص در اصطلاح «مطالبه» و «اخذ به شفعه» در قانون مدنی باید
گفت که در همان معانی مورد نظر فقیهان که اخذ به شفعه را به معنای پرداخت ثمن و تملک حصه مبیعه
می دانند به کار رفته و اصطلاح جدیدی توسط قانونگذار جعل نشده است. در خصوص دو واژه «اخذ به
شفعه» و «مطالبه» نیز به نظر می رسد که باید این دو را در عرض یکدیگر دانست و قید «در صورتی که
تعدی و تفریط نکرده باشد» را ناظر به هر دو مرحله دانست، به نحوی که قید مزبور یک بار به اخذ به شفعه
و بار دیگر به مطالبه رجوع کند. بر این اساس در صورت مطالبه یا اخذ به شفعه توسط شفیع، مشتری در
صورت تعدی و تفریط ضامن می باشد و هر یک از آن دو «مطالبه» و «اخذ به شفعه» برای ضمان او کافی
است که این نظر با قول مشهور ضمان مشتری بر مدار مطالبه) نیز سازگارتر می باشد. بنابر این تعدی و
تفریط قبل از مطالبه و اخذ به شفعه، تاثیری در ضمان مشتری ندارد اما در صورت مطالبه با اخذ به شفعه،
تعدی و تفریط مشتری او را مسئول و ضامن در برابر شفیع می سازد.
خلاصه ماشینی:
نگارنده با بررسي مسئله معتقد است ، در خصوص عيب و تلف حادث بر مبيع تصرف خريدار قبل از مطالبه و اخذ به شفعه براي او ضمان اور نيست ، هر چند منجر به عيبي در مال مورد شفعه شود و شفيع نيز بايد وضع موجود را با تمام ثمن بپذيرد يا از شفعه بگذرد و به سهم قبلي خود اکتفا کند و اگر از خرابي بنا، مصالح يا کالاي منقولي باقي بماند، از آن شفيع است .
بند نخست – فرض علم مشتري و شفيع به عيب اتفاق فقيهان (١٤٠٨، ص ٢١٠؛ ١٤١٦، ص ٣٥٠) بر آنست که در صورتي که شفيع و خريدار از عيب آگاه بودند به اين صورت که مشتري در حين عقد بيع و شفيع در حين اخذ به شفعه از وجود عيب آگاه بوده است و با وجود اين به تملک مبيع پرداخته اند، هيچ کدام حق استفاده از خيار عيب را ندارند و نمي توانند 114 معامله خود را فسخ کنند و يا مطالبه ارش نمايد، زيرا خيار عيب در صورتي است که منتقل اليه در حين معامله جاهل به عيب باشد.
(١٤٠٨، ص ٢١٠) برخي حقوقدانان (١٣٩٣، ص ٣٢٢) در اين خصوص معتقدند با توجه به اينکه در اين فرض مبيع از مشتري به شفيع انتقال يافته است و اکنون در ملکيت او باقي است ، بنابراين خريدار حق فسخ ندارد، چنانکه بند ١ ماده ٦٢٩ قانون مدني ، انتقال مبيع به غير را از موارد عدم حق فسخ و دريافت ارش محسوب کرده است .