چکیده:
در این مقاله ارکان عقد مضاربه یعنی سرمایه، کار عامل و سود در فقه امامیه، فقه
عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شدهاند.نتایج حاصل عبارت است از: 1-سرمایه باید وجه
نقد باشد و مضاربه با کالا باطل است.2-از شرایط اساسی عقد مضاربه، معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است.البته جهلی
که سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.3-عامل باید با سرمایهای که صاحب آن در اختیار وی میگذارد تجارت کند.برای
شناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت، مصوب 1311، رجوع، کرد و مفاد ماده 2 آن
را در نظر داشت.عامل، چون در حکم امین محسوب میشود، باید به طور متعارف عمل کند و
الا ضامن خواهد بود.4-سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر اینصورت، شرط و عقد باطل است.
خلاصه ماشینی:
"قانون مدنی در مورد ضمانت اجرای تخلف از مقره فوق، حکمی ندارد و همین سکوت، این پرسش را ایجاد میکند که آیا عقدی که در آن، سهم عامل به طور قطعی معین میشود باطل است یا براساس قواعد عمومی قراردادها میتوان آن را عقد دیگری غیر از مضاربه دانست که صرفا مقررات کلی عقود بر آن حاکم است، نه مقررات خاص عقد مضاربه؟یکی از نویسندگان حقوقی (36) در پاسخ میگوید:شرط خلاف مقتضای ذات عقد در صورتی توافق را بیاثر میسازد که معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نکردهاند یا آنچه را خواستهاند با قانون یا نظم عمومی مخالف است و گر نه امکان دارد که شرط خلاف مقتضای عقد، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد.
اما در جایی که قصد طرفین از ابتدا این باشد که یکی سرمایه بدهد و دیگری کار کند و به این وسیله عامل به تجارت بپردازد و مقداری از سود را به طور معین برای یکدیگر مشخص کنند و به علاوه قصد مضاربه نیز در بین نباشد، بلکه از همان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بینامی داشته باشند، دو نظریه مطرح است، براساس یک نظریه، این عمل حقوقی در قالب قرارداد بینام درست است؛اما براساس نظریه دیگر نمیتوان برای فرار از احکام و شرایط قانونی یک عقد معین، قرارداد بینامی منعقد ساخت."