چکیده:
عقیدهء مشهور حقوقدانان این است که شفعه یکی از اسباب تملک است و ازاینرو آنان با توجه به مخالفت این نهاد حقوقی،با اصل آزادی قراردادها و دیگر قواعد عمومی مانند منع تملک و تملیک قهری،شفعه را خلاف قاعده تلقی میکنند.از این جهت میتوان پرسید که درحالیکه جای این سوال است که چرا قانون باید به شهروندان ابزاری خلاف قاعده جهت تملک عطا نماید که گاه به زیان دیگران تمام میشود.اعطای حق شفعه،تدبیری است برای جبران ضرر شفیع نه ابزاری برای تملک.از سوی دیگر تفاوتهای عملی و نظری هریک از این دو دیدگاه بر حقوقدان پوشیده نیست:اگر شفعه ابزاری برای تملک باشد با توجه به خلاف قاعده بودن آن باید محدود به شرایط مادهء 808 ق.م باشد و اگر ابزاری جهت جبران خسارات شفیع باشد باید با توجه به قاعدهء لا ضرر و قواعد عمومی مسوولیت مدنی به نحو وسیعی تفسیر گردیده و محدود به شرایط مادهء 808 ق.م نگردد.با این حال حتی اگر شفعه ابزار جبران خسارت باشد،در مواردی با قواعد عمومی مسوولیت مدنی معارض بوده و از این منظر نیز باید تا حدودی استثنایی و محدود تفسیر گردد.بنابراین تنها با دخالت قانونگذار به صورت گسترش قلمرو شفعه،یا مانند دیگر کشورهای اسلامی با ایجاد نهاد حقوقی دیگری تحت عنوان «حق استرداد»میتوان خسارات احتمالی را جبران کرد.
خلاصه ماشینی:
حال اگر برای دفع ضرر وضع شده باشد این سؤال به ذهن میرسد که آیا از این منظر نیز خلاف قاعده است؟به عبارتی در این مقاله به جای اینکه به حق شفعه از منظر اسباب تملک نگریسته شود و حقی خلاف قاعده تلقی گردد،از منظر حقوق مسؤولیت مدنی و قاعدهء لا ضرر مورد تأمل واقع شده که بدیهی است آثار عملی متفاوتی از آنچه تاکنون مطرح شده است به دنبال خواهد داشت.
ثالثا اگر شفعه برای دفع چنین ضرری باشد چرا مختص عقد بیع است درحالیکه اگر سهم مزبور با انعقاد عقد صلح نیز منتقل شود سوء رفتار خریدار میتواند سبب ضرر شفیع گردد و در اینجا هم باید شفعه وجود میداشت درحالیکه در عقود دیگر غیر از بیع،شفعه وجود ندارد.
خامسا،به فرض که با بیع حصهء مشاع،شفیع در معرض خسارت قرار گیرد که اصولا نیز چنین است(یعنی اگرچه ضرر مسلم و قطعی به وی وارد نمیشود اما حد اقل در معرض ورود ضرر احتمالی قرار میگیرد که این نیز در حد خود ضرر به حساب میآید و نباید چنین وضعیتی را با ضرر احتمالی اشتباه گرفت(مزؤد،2993)،اما این امر مثبت شفعه نیست زیرا چهبسا مانند دیگر مواردتحقق ضرر بتوان با دادن مثل یا قیمت یا طرق دیگر ضرر را جبران کرد نه با حق استثنایی شفعه که از نظر حقوق قراردادها و قواعد مالکیت امری خلاف قاعده است.
mazeaud حقوقی یک طرفی(ایقاع)باشد و اعمال شفعه نیز با اراده شفیع است(همان،054/9) اما هر دو دارای ماهیت و آثار جداگانهای میباشد زیرا: اولا،با اعمال خیار،عقد فسخ شده و به عبارتی اعمال این حق منجر به انحلال عقد و زوال رابطهء حقوقی میشود درحالیکه در شفعه،شفیع،عقد بین مشتری و بایع را زایل نمیسازد.